Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/1105 K.2013/20416

2) Sanık ... hakkında, 2863 sayılı Kanunun 67/2, 5237 sayılı TCK'nın 52/2, 53, 5271 sayılı CMK'un 231 maddeleri uyarıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hüküm ile sanık ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar sanık ... müdafii, sanık ... ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suçtan zarar gören “Kültür ve Turizm Bakanlığı” adına davaya katılma talebinde bulunulduğu ve yapılan talebe atfen şikayetçi kurumun katılan olarak kabulüne karar verildiği gözetilmeksizin, gerekçeli karar başlığında “Afyonkarahisar İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün” katılan olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

1-Sanık ... ve katılan vekilinin sanık ... hakkındaki karara yönelik temyiz istemlerinin değerlendirilmesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 231/12 maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına sanıklar müdafii tarafından yapılan itirazın Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince kesin olarak karara bağlandığı anlaşılmakla, sanık ... ile katılan vekilinin temyiz istemlerinin, itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2- Sanık ... müdafii ile katılan vekilinin sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Sanıklar ... ve ... haklarında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgüte üye olma suçlarından yürütülen soruşturma kapsamında, mahkeme kararına istinaden yapılan iletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında, sanık ...'un, ... lakaplı ... ile yaptığı görüşmelerde sanık ...'a ait olduğunu beyan ettiği üzerinde insan figürü bulunan bir mermerden bahsettiği ve belirtilen eseri satmaya çalıştığı, akabinde sanık ...'ın iş yerinde mahkeme kararına istinaden yapılan aramada tarafsız bilirkişi kurulu raporu ile 2863 sayılı kanun kapsamında tasnif ve tescile tabi kültür varlığı niteliğini haiz bulunduğu belirlenen mezar sitelinin ele geçirildiği,

sanık ...'un kollukta ve Cumhuriyet Savcılığında alınan savunmalarında, telefon görüşmelerinde bahsedilen eserin Afyonkarahisar İlinde oto kiralama ve emlakçılık işi yapan sanık ...'ın iş yerinde bulunan mermer kadın figürü olduğunu, sanık ...'ın kendisine eseri göstererek “bunu pazarlayıp satalım” dediğini, bir gün ... gördüğünü ona elinde bir tarihi eser bulunduğunu satın alıp alamayacağını sorduğunu, ...'nın “tamam bakarız” dediğini, daha sonra ... ile aynı eser ile ilgili telefonla görüştüğünü beyan ettiği, sanık ...'ın ise, suça konu eseri 8-9 ay kadar önce Şuhut İlçesinde bir tarlada bulduğunu,

sanık ...'dan eseri pazarlamasını istemediğini ifade ettiği, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'ın suça konu kültür varlığını müşteri bulması için sanık ...'a gösterdiği, sanık ...'un, ... ile yaptığı telefon görüşmelerinde söz konusu eseri pazarlamaya çalıştığı, sanık ...'un sanık ...'a suç isnat etmesini gerektirecek bir husumetinin bulunmadığı, sanık ...'ın inkara yönelik savunmalarının itibar edilebilir mahiyette olmadığı anlaşılmış olup,

2863 sayılı Kanunun 67/2 maddesinde düzenlenen izinsiz olarak kültür varlığı ticareti suçunun oluşabilmesi için maddede seçimlik olarak belirtilen “satışa arz etmek, satmak, vermek, satın almak, kabul etmek” eylemlerinden birinin icrasının yeterli olduğu, satışa arz etmek fiili ile bildirimi yapılmamış kültür ve tabiat varlıklarının satmak amacıyla sergilenmesi, gösterilmesi, ilgililerinin beğenisine sunulması gibi hususların kastedildiği, söz konusu suçun oluşması için fiilen satışın gerçekleşmesinin gerekmediği, somut durumda sanık ... tarafından sanık ...'a tarihi eserin gösterilmesi ve müşteri bulmasını istemesi,

sanık ...'un ... ve ... ile eserin alım satımı hususunda görüşmesi ile satışa arz fiilinin gerçekleştirildiği kanaatine varıldığından tebliğnamede eserin satışının yapılmadığı, satıcı ve alıcının fiilen karşılaşmadığı, bu nedenle eylemin 2863 sayılı Kanunun 67/1 maddesinde düzenlenen haber verme yükümlülüğüne aykırılık suçunu oluşturduğundan bahisle bozma öneren (1) numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, sanığın suça konu eseri satışa arz ettiğine dair aleyhine delil bulunmadığına, katılan vekilinin eksik ceza tayin edildiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanık ...'ın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği diğer sanık ...'a suça konu kültür varlığını göstererek “bunu pazarlayalım” demek suretiyle söz konusu eseri satışa arz etme kastını ortaya koyduğu, ...'un ... ve ... lakaplı kişilere dava konusu eserin özelliklerinden bahsederek satın alıp almayacaklarını sorduğu, bu şekilde kültür varlığı ticareti suçunun icra hareketlerini gerçekleştirmeye başladıkları, ancak adı geçen şahısların esere bakmaya gelmemeleri üzerine ellerinde olmayan nedenlerle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, bu itibarla sanığın cezasında 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği hususunun gözetilmemesi,

2- Hükümde 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince iki sınır arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu nazara alınmak suretiyle hapis cezasının asgari hadden belirlendiği gözetilmeksizin, aynı gerekçelerle adli para cezasının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

3- Sanığın adli sicil kaydında yer alan Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/05/2006 tarihli 2006/21 Esas, 2006/287 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olduğunun ve hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,