Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/12491 K.2013/21231

2) Sanık ...'ın 2863 sayılı Kanunun 1.fıkra 1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 51, 53 maddeleri uyarınca mahkumiyetine 3) Sanık ...'in 2863 sayılı Kanunun 1.fıkra 1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 58 maddeleri uyarınca mahkumiyetine ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'nin beraatine, sanıklar ... ve ...'ın mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanık ... müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dava konusu İzmir İli, Bayındır İlçesi, Kızılcaova Köyü, Örmetepe mevkiinde yer alan, tarafsız arkeolog bilirkişi raporu ile Roma Dönemine ait bir antik yerleşim alanını barındırması nedeniyle 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz bulunduğu belirlenen, temyize gelmeyen sanık ...'ye ait tarlada, daha önce müze görevlileri tarafından kazı işlemi yapıldığını bilen “Elektrikçi Ümit” lakaplı temyize gelmeyen sanık ...'ün, esnaf arkadaşı olan tanık ...ın yanına gelerek söz konusu tarlanın sahibi ile kendisini görüştürmesini istediği,

tanık ...ın aradan bir hafta geçtikten sonra sanık ...'ü ve yanında bulunan kendisini “komutan” olarak tanıtan sanık ... ile kendisini “sağlıkçı” olarak tanıtan ...'ı Kızılcaova köyüne götürdüğü, burada sanık ... ile görüştükleri, sanık ...'nin tarlasında kazı yapılmasına izin vererek daha önce müze tarafından kazı yapılan ve lahitin bulunduğu yeri adı geçen sanıklara gösterdiği ve akabinde kazı mahallinden ayrıldığı,

sanıklar ..., ... ve ...'ün, kepçe ile dava konusu yerde kazı yaptıkları, bu sırada kazı yapılan alana yakın mesafede bulunan sanık ...'nin evine girip çıkarak ısınma ve yemek ihtiyaçlarını karşıladıkları, bir ara söz konusu eve tanık ...'nun geldiği, burada bulunan sanıklar ... ve ...'ın tanık ...'ya isimlerini söylemeyerek kendilerini “albay ve sağlıkçı” olarak tanıttıkları, tanık ...'nun aynı şahısları kazı mahallinde de gördüğü,

sanıkların kazı sonucunda söz konusu lahite ulaşamayınca daha güçlü bir kepçe temin etmek üzere kazı çukurunu kapatarak olay yerinden ayrıldıkları, sanıkların aşamalarda alınan ve atılı suçu inkara yönelik savunmalarının, tanıklar tarafından soruşturma aşamasında

gerçekleştirilen teşhis işlemi, sanıkların ve tanıkların olayın hemen akabinde kolluk tarafından alınan beyanları, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından temin edilen ve sanıklar arasında suç tarihinde, öncesi ve sonrasında sürekli telefon irtibatının bulunduğuna dair görüşme detayları nazara alındığında itibar edilebilir nitelikte bulunmadığı, yine tüm dosya kapsamı itibarıyla, sanık ...'ın sanıklar ..., ... ile temyize gelmeyen sanıklar ... ve ... tarafından gerçekleştirilen kazı eylemine iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil mevcut olmadığı,

bu itibarla mahkemece adı geçen sanığın beraatine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olup, sanıklar ... ve ...'ın suça konu izinsiz kazı eylemine iştirak ettiklerinin özellikle temyize gelmeyen sanıkların savunmaları, tanıkların diğer delillerle de doğrulanan anlatımları ile sabit olması, tanıkların yargılama aşamasında alınan beyanlarında kazı yapan kişileri olayın üzerinden geçen zaman nazara alındığında teşhis etmelerinin mümkün olmadığını ifade etmeleri karşısında, tebliğnamede sanıklar ... ve ... ile tanıkların yüzleştirilmesi,

kazı yapan kişilerin adı geçen sanıklar olup olmadıklarının net olarak belirlenmesinden sonra sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiğininden bahisle bozma öneren (1) numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, sanık ...'nin üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmadığı, mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan,

Sanık ... ve ... haklarında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin erteleme ve takdiri indirim hükmünün uygulanmasının yasaya uygun olmadığına, sanık ... müdafiinin sanığın, atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiine, ancak;

Hükümlerde, sanıklar ... ve ... haklarında temel cezanın belirlenmesi sırasında uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6 maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekili ile sanık ... müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanıklar ... ve ...'in mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

sanıklar hakkında tesis edilen hüküm fıkralarının (1) numaralı paragraflarından “2863 sayılı Kanunun 1. fıkrasının 1. cümlesi uyarınca” ibaresi çıkarılarak yerine “2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca” ibaresinin eklenmesi ile hükümlerdeki usul ve kanuna uygun bulunan sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmek suretiyle sanık ...