Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/17453 K.2013/31268

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanıklar müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kolluk kuvvetleri tarafından Pazarlı köyü Sivrikayalar mevkiinde kaçak kazı yapıldığı ihbarının alınması üzerine olay mahalline gidildiği, 34 AS 4129 plakalı ... içerisinde sanıklar ... ve ...'ın oturduklarının görüldüğü, aracın 100 m ilerisinde ormanın iç kısmından kazma kürek seslerinin geldiği, bu yöne hareket edildiğinde, sanıklar ... ve ...'in ellerinde kazma ve küreklerle eski mezarlık mevkiinde kazı yaptıklarının görüldüğü, kazı yapılan yerin 3 m genişliğinde, 1 m eninde ve 30-40 cm derinliğinde olduğunun görüldüğü,

sanıkların yanlarında ayrıca 1 adet kürek, 1 adet murç demiri, 1 adet keser, 1 adet çapa, 1 adet kazmanın olduğunun tespit edildiği, sanık ...'in aracında kendisine ait bir adet dedektör bulunduğu, dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporunda, kazı yapılan yerde 100 cm genişliğinde, 300 cm uzunluğunda ve 50 cm derinliğinde kazı yapılmış olduğunun tespit edildiği,

arkeolog bilirkişi tarafından sunulan raporda, kaçak kazı yapılan ormanlık alanın 2004-2005 yıllarında yapılan yüzey araştırmaları sırasında, üzerinde 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında buluntular ihtiva eden ve sonrasında sit alanı olarak tescil edilmesine yönelik çalışmalar başlatılan, ancak kadastral çalışmalar sonuçlanmadığından henüz tescil işlemleri gerçekleştirilemeyen sahalardan olduğu,

üzerinde çok sayıda dağınık olarak bulunan kırık keramik (pişmiş toprak) form parçası ile kulp parçası ve ocak tuğlaları gibi yerleşik hayatın izlerini taşıyan günlük kullanıma ve ritüel (dini) kullanıma ait erken kültürlere ait izler mevcut olduğunun belirtildiği, sanıkların savunmalarında gezi amaçlı Vize'ye geldiklerini, kendilerine o bölgede eski mezarların bulunduğunun söylendiğini, ... ve ...'in kazı yaptıklarını, ele geçirilen kazı aletlerinin kendilerine ait olmadığını beyan ettikleri olayda,

Sanıklara isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun, kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli olan ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde sayılmaları nedeniyle tescil şartı aranmaksızın koruma altında bulunan yerlerde veya sit alanı içerisinde işlenmesi halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı,

2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun iledeğişik 74/2. maddesindeki “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, 2863 sayılı Kanun kapsamında tescilli veya 6. madde uyarınca tescile gerek olmadan korunması gerekli yerlerde icra edilmek kaydıyla araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, bu bakımdan “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastıyla hareket edilmesinin, 2863 sayılı Kanunun 1 ve 2. fıkralarındaki suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriter olmadığı,

kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu anlaşılmakla, mahkemece, sanıklar hakkında eksik ceza tayin edilmiş ise de, katılan vekilinin, mahkemenin 18/07/2007 tarihli ilk hükmünü temyiz etmediği, bu itibarla aleyhe temyiz bulunmadığından, tebliğnamede bu hususta bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.