Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/25868 K.2014/21400

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ve malen sorumlu vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Malen sorumlu vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Kendisine ait dedektör ile diz üstü bilgisayarın, bilgi ve rızası dışında suçta kullanıldığını iddia eden malen sorumlu ...'nın kovuşturma aşamasında verdiği ifadede, davaya katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, katılan sıfatı olmadığından tesis edilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan malen sorumlu adına vekilinin temyiz isteminin, 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE,

2- Sanığın temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Sanığın, haklarındaki hükümler temyize konu edilmeyen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan ... Gölü mevkiinde, yaklaşık 1.5 metre derinliğinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan

suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, somut olayda, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanık hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilecek temel cezadan, aynı Kanunun 74/1-2. cümlesine göre indirim yapılmak suretiyle hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,