Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/11590 K.2015/5076

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya kapsamına göre; suç tarihinde, ... ili,... köyü, ... kum ocağının girişinde dedektör ile define arandığı ve kazı yapıldığı ihbarı üzerine olay yerine giden kolluk kuvvetleri tarafından ihbara konu yerde, sanık ...'ın, mahkumiyetine karar verilip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanan ve kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık...ile birlikte kültür varlığı bulabilmek amacıyla, izinsiz arama dedektörü ile araştırma yaptığı ve çapa marifetiyle 10 cm derinliğinde 17 adet kazının yapılmış olduğunun,

kazı yerlerinin yeni açılmış olduklarının tespit edildiği ve sanıkların bir adet dedektör ve çapa ile birlikte suç üstü yakalanmaları üzerine adli soruşturmanın başlatıldığı ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, yapılan ihbar kapsamı, sanığın yakalanış şekli, kolluk görevlilerince olay yerinde yapılan tespitler ve yargılama aşamasında ifadeleri alınan tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere, sanık ...'ın dedektör ile araştırma yaptığı ve çapa yardımı ile sinyal aldıkları yerleri kazdığının belirlendiği olayda,

Sanığa isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun, kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli olan ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde sayılmaları nedeniyle tescil şartı aranmaksızın koruma altında bulunan yerlerde veya sit alanı içerisinde işlenmesi halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2. maddesindeki “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için,

2863 sayılı Kanun kapsamında tescilli veya 6. madde uyarınca tescile gerek olmadan korunması gerekli yerlerde icra edilmek kaydıyla araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, bu bakımdan “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastıyla hareket edilmesinin, 2863 sayılı Kanunun 1 ve 2. fıkralarındaki suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriter olmadığı, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu anlaşılmakla,

Sanığa iddia olunan eylemin kanıtlanması halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturabileceği, anılan maddenin 1. cümlesinde, “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olup, hapis cezasının üst sınırı itibariyle davaya bakma görevinin 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca Asliye Ceza Mahkemesine ait bulunduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi,