Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/18434 K.2015/10877

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... ait 57 adet sikke ile ilgili olarak adı geçen sanık hakkında kültür varlığı ticareti suçu yönünden yürütülen soruşturma ve yapılan yargılama neticesinde ...

Asliye Ceza Mahkemesinin 10/01/2013 tarihli 2009/504 esas, 2013/17 karar sayılı kararı ile anılan suçtan mahkumiyetine karar verildiği, sanık suça konu sikkeleri bulduğunu beyan etmiş ise de, 2863 sayılı Kanunun 67/2 maddesinin “Bildirimi yapılmamış olan kültür ve tabiat varlığını satışa arzeden, satan, veren, satın alan, kabul eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Ancak, bu durumda birinci fıkrada tanımlanan suçtan dolayı ayrıca cezaya hükmolunmaz” hükmü karşısında sanık hakkında bildirim yükümlülüğüne aykırılık suçundan ceza tesisinin söz konusu olmayacağı, yine iddianameye konu edilen fiilin kazı suçu olması ve iddianame anlatımında sanık ... evinde yapılan aramada ele geçirilen eserlerden söz edilmemesi, adı geçen sanık hakkında bildirim yükümlülüğüne aykırılık suçu yönünden zamanaşımı süresi içerisinde gereğinin takdir ve ifasının mümkün olduğu anlaşıldığından tebliğnamede anılan hususlarda bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Haberleşme özgürlüğü; ulusal ve uluslararası mevzuatta açık ve korunaklı biçimde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesinde ve Anayasamızın 22.maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğe saygı gösterilmesi hakkının, kesintiye uğramadan ve başkaları tarafından sansür edilmeden, gizliliğinin ihlal edilmeden iletişim kurma hakkı olduğu konusunda şüphe ve tartışma yoktur. Aksi davranışlarda Türk Ceza Kanunun 132. maddesi ve devamı hükümlerinde, her mağdur birey ve her eylem için ayrı ayrı yaptırıma bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda bazı ölçütler getirilerek, bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin dar yorumlanması gerektiği sıkça vurgulanmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin esas ve usulleri ayrıntılı olarak belirlenmiş ve bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin önleme ve istihbari amaçlı olarak denetlenebileceği ayrıca kanunla düzenlendiğine göre, bu hükmü, ceza muhakemesi ile sınırlı kabul etmek gerekir. Buna göre, hiç kimse, bir suç soruşturması ve kovuşturması sürecinde, 135. maddede belirlenen esas ve usuller dışında, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyecek ve kayda alamayacaktır. Aksi takdirde, bu yolla elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır.

Bu hükümle aslında, bir delil elde etme ve değerlendirme yasağı getirilmiş bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu olan ...Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen kararında da belirtildiği üzere telefon dinleme kayıtlarının tek başlarına kesin delil niteliğinde olmadıkları, suçun telefonda ikrar edilmesi halinin “mahkeme dışı ikrar” niteliğinde bulunduğu, “ikrarında mahkeme huzurunda dahi yapılmış olmasının” mahkumiyet için tek başına yeterli olmadığı dikkate alındığında, sadece telefon dinleme kaydına dayanılarak ceza verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Telefon konuşmalarının mutlak şekilde maddi ve destekleyici yan deliller ile kuvvetlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay kararlarında “ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına delil olmayacağı, güvenilirliğinin kuşkulu olduğu ve ancak diğer deliller ile desteklenmeleri halinde hükme dayanak oluşturabilecekleri de sık sık vurgulanmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 135/6.maddesinde telefon dinlemesi yapılabilecek suçların neler olduğu tek tek belirtilmiş, örneğin terör suçu kapsamında veya ihaleye fesat karıştırma gibi katalogda yer alan suçlardan soruşturma yapılacak izlenimi verilerek, buna göre dinleme karanın verilmesinin ve bu tespitlerin katalogda bulunmayan bir suç nedeni için delil olarak kullanılmasının kanuna karşı hile olduğu da doktrinde ve yargı kararlarında dile getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında;

...Emniyet Müdürlüğü tarafından, hakkında yargılama aşamasında ölmesi nedeniyle düşme kararı verilen sanık.... ve sanık... dedektör ile ...ve ...ilçelerinde kaçak kazı yaptıkları, bu kazılardan çıkarmış oldukları sikkelere müşteri aradıkları yönünde istihbari bilgiler edinilmesi karşısında, adı geçen sanıklarla haber elemanı vasıtası ile irtibat kurulduğu, bu şekilde sanıkların ellerinde tarihi eser olduğunun saptandığı, sanıkların söz konusu suçu sistemli bir şekilde işlediklerine dair kuvvetli şüphelerin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekçeleri ile yapılan talebe istinaden ...

Sulh Ceza Mahkemesinin 19.06.2009 tarihli 2009/505 değişik iş sayılı kararı ile adı geçen sanıklar haklarında iletişiminin tespitine, dinlenilmesine ve kayda alınmasına karar verildiği, yapılan dinleme faaliyeti kapsamında sanıkların görüşme içeriklerinde kazı suçuna yönelik söylemlerde bulunduklarının ve görüşmelerin sanıklar .... ve .... isimli şahıslarla gerçekleştirildiğinin, sanıkların tarihi eserleri elden çıkarmak istediklerinin belirlenmesi üzerine haber elemanı vasıtası ile 22.10.2009 günü ... yolu üzerinde bulunan CNS tesislerinde buluşmak üzere anlaşma sağlandığı,

22.10.2009 günü adı geçen tesiste sanık... elinde bulunan ve müze görevlileri tarafından düzenlenen rapor ile tamamının 2863 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu değerlendirilen 57 adet sikkeyi haber elemanına satmak istediği sırada daha önce tertibat alan güvenik güçleri tarafından yakalandığı, aynı tarihte tüm sanıkların ev ve işyerlerinde mahkeme kararına istinaden yapılan aramalarda sanık... evinde müze görevlileri tarafından düzenlenen 23/10/2009 tarihli rapor ile 2863 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı belirlenen 1 adet heykelciğin ve anılan Kanun kapsamında bulunduğu değerlendirilen 1 adet taş objenin ele geçirildiği, ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından izinsiz kazı suçunun ... İlçesinde gerçekleştirildiği belirtilerek dosyanın kazı suçu yönünden tefriki ile ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, izinsiz kültür varlığı ticareti suçundan ise soruşturmaya devam edildiği, ... Asliye Ceza Mahkemesinin 10/01/2013 tarihli 2009/504 esas, 2013/17 karar sayılı kararı ile sanıklar ...ve ... tarihi eser ticareti suçundan beraatlerine, sanıklar...ve ..

2 yıl hapis ve 14.600 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,

Her ne kadar sanıklara atılı izinsiz olarak kazı yapmak suçu 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan ise de, iletişimin tespitine ilişkin tutanak içeriklerinde, hangi mevkiide ve ne zaman kazı yapıldığına, dolayısıyla kazı suçunun unsurlarının tereddütsüz şekilde tespitine yönelik görüşmelerin yer almadığı, bu itibarla sanıkların üzerine atılı izinsiz olarak kazı yapma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunda oluşan şüphenin sanıklar lehine yorumlanması gerektiği, açıklanan nedenlerle sanıkların izinsiz kazı yapmak suçundan beraatlerine ilişkin kararlarda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla,