Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/2498 K.2015/6175

2- Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 62/2, 63, 53/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık ..., sanık ..., mahalli Cumhuriyet savcısı ve üst Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

14/04/2011 tarihli karar ile tüm sanıklar hakkında, 5271 sayılı CMK'nın 231/5-6 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sözü edilen karara mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından, adli sicil kaydında kasıtlı suçtan mahkumiyet hükmü bulunan sanık ... yönünden; katılan vekilince de kamunun uğradığı zararın giderilmemiş olması nedeniyle tüm sanıklar yönünden itiraz edilmesi üzerine, 10/05/2011 tarihli ek karar ile itiraz istemleri kabul edilerek, sanıklar hakkındaki hükümlerin, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda açıklandığı,

açıklanan hükümlere ilişkin gerekçeli kararın taraflara tebliğinden sonra sanıklar ... ve ... tarafından temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmakla; adı geçen sanıkların, haklarında 14/04/2011 tarihli karar ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını değil, 10/05/2011 tarihli ek karar ile tesis edilen mahkumiyet hükmünü temyiz ettikleri kabul olunarak yapılan incelemede;

... ilçesi dışında ikamet eden sanıklar .... ve ...'ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, ... ilçesi,...

Mahallesi'nde yer alan, dosya içerisinde mevcut 12/11/2008 tarihli bilirkişi raporuna göre 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliği taşıyan bölgede, 07/08/2007 tarihinde, 115 x 176 cm ebadında, 180 cm derinliğinde kazı yaptıkları, daha sonra, sanıklar ... ve ...'in, yine ... ilçesi dışında ikamet eden diğer sanıklar ... ve ... ile birlikte 11/08/2007 tarihinde aynı mevkiye tekrar gelerek,

önceden kazdıkları yerde kazı yapıp, alanın ölçülerini 120 x 180 cm ebada, 190 cm derinliğe ulaşacak şekilde genişlettikleri, bu bakımdan atılı suç sabit kabul edilerek sanıkların mahkumiyetlerine hükmedilmesinde, kazı fiilini zincirleme şekilde gerçekleştiren sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesinin uygulanmasında ve yukarıda sözü edilen 12/11/2008 tarihli bilirkişi raporuna göre kültür varlığının zarara uğramasına sebebiyet veren sanıklar hakkındaki hükümlerin açıklanmasına karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar ... ve ...'in, haklarında mahkumiyet kararı verilmesine yetecek derecede delil bulunmadığına; mahalli ve üst Cumhuriyet savcılarının, sanıklar ... ve...'in beraatlerine hükmedilmesi, sanıklar... ve... hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5271 sayılı CMK'nın 231/1 maddesi uyarınca duruşma sonunda, aynı Kanunun 232. maddesinde belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrasının okunarak, gerekçesinin ana çizgileriyle anlatılacağı, dolayısıyla, 14/04/2011 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının, mahalli Cumhuriyet savcısı ile katılan vekilince yapılan itirazlar kabul edilmek suretiyle kaldırılıp, sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin açıklanmasına karar verilirken, duruşma açılması ve taraf teşkili sağlanması gerektiği gözetilmeksizin, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 10/05/2011 tarihli ek kararın tesis edilmesi,

Kabule göre de;

1- Bir bölgenin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için tescilli olmasının zorunlu bulunmadığı, başka bir deyişle, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığından söz edilebilmesinin tek şartının, alanın doğal ya da kültürel nitelikleri nedeniyle özel bir statüye tabi tutulması gerekliliği olduğu, tescilin ise sözü edilen durumu açıklayıcı mahiyet taşıdığı, bu çerçevede somut olay değerlendirildiğinde, suça konu kazı fiillerinin gerçekleştirildiği bölgenin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz olduğu,

sanıkların eylemlerinin de suç tarihlerinde yürürlükte olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1. cümlesinde ve suç tarihlerinden sonra yürürlüğe giren aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, lehe kanun karşılaştırması sözü edilen düzenlemeler arasında yapılarak,

ulaşılacak sonuca göre sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, suç nitelendirmesi “izinsiz define araştırma” şeklinde hatalı yapılmak ve bu doğrultuda birbirinin karşılığını oluşturmayan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2. maddesi mukayese edilmek suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında, 06/01/2008 ve 02/02/2008 tarihli iddianamelerde yer almayan 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesinin uygulanabilmesi için, adı geçen sanıklara ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, 5271 sayılı CMK'nın 226/2 maddesine muhalefet edilmesi,

3- Sanık ...'in adli sicil kaydında bulunan ... Asliye Ceza Mahkemesi'ne ait 17/09/2003 tarih, 2001/1956 Esas, 2003/514 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olup, adı geçen sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- 5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanıkların sadece kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Gerekçeli karar başlığında, sanıklar hakkındaki hükümlerin açıklandığı 10/05/2011 yerine 14/04/2011 tarihinin karar tarihi olarak gösterilmesi,