Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/10106 K.2016/5410

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hüküm, katılan vekili ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kültür ve Turizm Bakanlığı adına katılma talebinde bulunulduğu ve katılma kararı bu yöndeki dilekçeye istinaden verildiği halde, gerekçeli karar başlığında ...'nün katılan olarak gösterilmesi, mahallinde düzeltilebilir yazım yanlışlığı olarak değerlendirilmiştir.

Olay günü saat 20:00 sıralarında dedektör ile kültür varlığı arayan sanıkların, dedektörün sinyal vermesi üzerine elleriyle üç ayrı yerde 5 cm derinliğinde kazı yaptıkları sırada suçüstü yakalandıkları, sanıkların atılı suçlamayı ikrar ettikleri, Müze Müdürlüğü'nün 10/12/2013 tarihli yazısında, ... ilçesi, ... Köyü'nde 208, 209, 210 ve 239 nolu parsellerin 3. derece doğal sit alanı olarak tescil edildiğinin, adı geçen köyde sayılan parsellerin haricinde sit alanı ya da 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı bulunmadığının, kazı yapılan bölgenin bu parsellerin dışında kaldığının belirtildiği anlaşılmakla,

Sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmalarının gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu;

somut olayda, mahkemece kazı yapılan bölgede keşif icra edilmeksizin, bölgenin 2863 sayılı Kanun kapsamında kalmadığının ve eylemin kazı niteliğine ulaşmadığının kabulü ile sanıklar hakkında beraat hükmü tesis edildiği anlaşılmakla; davaya konu yerde arkeolog ve üniversitelerin sanat tarihi bölümlerinde görevli öğretim üyelerinin de yer aldığı tarafsız bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak, kazı yapılan yerin sit alanı ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kaldığının tespiti halinde 74/1. madde gereğince temel ceza tayin edilmesi;

sit alanında ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir yer olmadığının belirlenmesi durumunda ise, 74/1-2. cümle gereğince temel cezada indirim yapıldıktan sonra, davaya konu kazıların, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşmadığı, bu nedenle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı da gözetilerek TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,