Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/11539 K.2017/4870

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/10/2016 tarihli, 2016/10-57 Esas, 2016/374 Karar sayılı ve 28/02/2017 tarihli, 2016/20-800 Esas, 2017/120 Karar sayılı ilamlarında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, aramanın, yazılı bir karara veya emre dayanmak zorunda olduğu, sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün bulunmayıp, yazılılık şartının, Anayasanın 20, 21 ve 5271 sayılı CMK'nın 116. maddelerinin amir hükmü gereği olduğu, aramanın kural olarak hakim kararı ile, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği;

Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılmasının mümkün olduğu, bu hallerin olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi, arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabileceği, bu durumlarda kolluk görevlilerinin, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevli oldukları, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinde, arama kararı alınmasına gerek olmayan hallerin sayıldığı,

bu hallerden birinin de anılan maddenin (f) bendinde, “... suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde açıklandığı, dolayısıyla, suçüstü halinin söz konusu olması durumunda, karar alınmadan arama yapılabileceğinin kabulü gerektiği;

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; kolluk kuvvetleri tarafından düzenlenen ve dosya içerisinde Eskişehir 6. Asliye Ceza Mahkemesince onaylı sureti bulunan 27/03/2009 tarihli yakalama tutanağına göre, 26/03/2009 günü, 156 jandarma imdat hattı aranarak,

isim verilmeden yapılan ihbarda, ... ve ... isimli şahısların, Kütahya ve Uşak illerinden temin ettikleri tarihi eserleri Eskişehir iline getirip, buradan da pazarlamak üzere İstanbul iline götüreceklerinin, şahısların kullandıkları aracın ... plakalı, beyaz renkli, ... markalı olduğunun bildirilmesi üzerine ihbarcıya malzemelerin İstanbul iline nasıl götürüleceği sorulduğunda, Eskişehir otogarından gece yarısı otobüsle götüreceklerini beyan ederek telefonu kapattığı, olay ile ilgili nöbetçi Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek,

26/03/2009 günü, saat 22:00 sıralarında Eskişehir Şehirlerarası Otobüs Terminalinde ihbara konu araç beklenilmeye başlanıldığı, 27/03/2009 günü, saat 01:00 sıralarında terminal otoparkına geldiği görülen aracın park edilmesinden sonra, araçtan inen ..., ... ve ... isimli şahısların terminal içerisinde yakalandıkları,...'ın elinde bir adet çanta bulunduğu;

Yine kolluk kuvvetlerince düzenlenen 27/03/2009 tarihli arama ve elkoyma tutanağına göre, nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan arama kararı gereği, özellikle olayda kullanılan... plakalı ... marka aracın ayrıntılı bir şekilde aranabilmesi için şüphelilerin ve bahse konu aracın Eskişehir İl Jandarma Komutanlığı bahçesine götürüldüğü, 27/03/2009 günü, saat 02:00'de şüpheli şahısların üzerlerinin, çantalarının ve kullandıkları... plakalı aracın aranmasına başlanıldığı, ...'ın elindeki çantada yapılan aramada, 5 adet pişmiş toprak eser ile 5 adet metal bilezik bulunduğu,

...'in üst aramasında, para cüzdanının içerisinde 5 adet metal sikke ele geçirildiği, ...'ın üst aramasında ve ... plakalı araçta yapılan aramada, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, arama sonucu elde edilen toplam 15 adet kültür varlığına elkonulduğu;

...'in kollukta, Cumhuriyet Savcılığında, sorguda ve hakkında açılan dava kapsamında verdiği ifadelerde, suça konu eserleri Uşak ilinde tanıştığı, soyadını bilmediği, telefon ile irtibat kurduğu ... isimli şahıstan aldığını, eserleri İstanbul'a götürüp müzeye teslim etmesi karşılığında müzeden alacağı paranın bir kısmını bu şahsa vereceğini söylediği, Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada, olayın Uşak ilindeki... isimli şahıs ile ilgili yönü bakımından ayırma ve yetkisizlik kararları verilerek, dosyanın Uşak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

Uşak Cumhuriyet Başsavcılığınca başlanılan soruşturma kapsamında, ... tarafından ... isimli şahsa ait olduğu beyan edilen telefon numarasından sanık ...'e ulaşıldığı ve adı geçen sanık hakkında kültür varlığı ticaretine aykırılık suçundan inceleme konusu davanın açıldığı;

Bununla birlikte, dosya içerisinde, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı, kolluk kuvvetlerine yapılan ihbarın, isim, soyisim, araç ve eylem ile ilgili detaylı bilgiler içermesi, ihbarda belirtilen şahısların otogardan otobüs ile gece yarısı ayrılacaklarına da ihbarda yer verilmesi, bu bakımdan, kolluk tarafından ihbara konu aracın beklenilmeye başlanıldığı saat 22:00 ile şahısların otogardan ayrılacaklarının söylendiği gece yarısı tabir edilen zaman dilimi arasındaki süre, ayrıca suç şüphesini oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suçüstü halinin mevcut olmaması,

kolluk kuvvetlerinin, saat 01:00 sıralarında yakaladıkları şüphelileri ve aracı İl Jandarma Komutanlığı bahçesine emniyetli bir şekilde götürdükten sonra, saat 02:00 sıralarında aramaya başlamaları karşısında, suçla ilgili edinilen bilgilerin kolluk görevlilerince, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip, adli arama kararı talep edilmesi ve Cumhuriyet savcısından alınacak talimat doğrultusunda işlem yapılması gerektiği, her ne kadar nöbetçi Cumhuriyet savcısının bilgisi dahilinde ve kendisinden alınan arama kararı ile hareket edildiği tutanaklara yansımış ise de,

yukarıda yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da vurgulandığı üzere, aramanın, yazılı bir karara veya emre dayanmak zorunda olduğu, aksi takdirde, adli arama kararı alınmadan yapılan arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilen kültür varlıklarının hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan kültür varlıklarının hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı anlaşılmakla.

5271 sayılı CMK'nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir “adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi kanuna aykırı,

Kabule göre de;

1- Sanık hakkında bir tam gün karşılığı takdir edilen adli para cezasının miktarı belirlenirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi isabetsiz,

2- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilerek uygulanmasında zorunluluk bulunması,