Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2020/1322 K.2020/6952

2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1, TCK’nın 62/1, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet Temyiz Edenler : Sanık ... katılan vekili

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ... katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

...

Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2009 tarihli 2007/181 esas 2009/47 karar sayılı kararı ile sanığın, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1, TCK’nın 62/1. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın 20.04.2009 tarihinde kesinleşmesine müteakip sanığın denetim süresi içinde 08/01/2012 tarihinde TCK’nın 86/1, 87/3. maddelerinde düzenlenen yaralama suçunu işlediği ve...2.

Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/886 Esas 2013/68 karar sayılı kararı ile bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verildiği, kararın 28.04.2015 tarihinde kesinleşmesi ile ihbar üzerine yeniden ele alınan dosyada sanık hakkında önceki hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına dair ... Asliye Ceza Mahkemesinin 24/12/2015 tarihli ve 2015/343 Esas, 2015/623 Karar sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Katılan vekili tarafından 16.02.2016 tarihinde tebliğ edilen hükme karşı, UYAP ortamında 23.02.2016 tarihinde oluşturulup aynı tarihte e-imza ile imzalanarak havale yapılan temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz talebinin süresinde olmadığı yönündeki tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür

Sanık ... haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı diğer yedi sanık hakkında kültür varlığı bulmak amacı ile izinsiz kazı yaptıkları iddiasıyla açılan kamu davasında.

20.11.2007 tarihli olay yeri tespit tutanağına göre, ... köyü ...isimli yerde kaçak kazı yapıldığı ihbarı üzerine olay yerine gidildiğinde ... mevkiine yaklaşık 150 metre uzaklıkta bulunan yoldan 16 U 1392 plakalı bir aracın dönüş yaptığının görülmesi üzerine aracın durdurulduğu, araç içerisinde temyiz dışı sanıklar... ve ...’ın olduğu, şahıslarla yapılan görüşmede ...da kazı yapan arkadaşlarına yiyecek getirdiklerini beyan ettikleri, belirtilen yere gidildiğinde ... diye tabir edilen yerin yan tarafında kazı yapıldığı,

kazma ve küreklerin toprakların üzerine bırakılmış vaziyette olduğu ve içlerinde sanık ...’in bulunduğu toplam 6 kişinin yemek yer vaziyette olduğu, şahıslarla yapılan görüşmede kazıyı kendilerinin kazdığını, yemek için mola verdiklerini, üç adet kürek ve bir adet kazmanın kendilerine ait olduğunu beyan ettikleri, 21.11.2007 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olay yerinin ... ilçesi ... köyünün 1,5 km batı tarafında bulunan ... mevkiinde bulunan tarla olduğu, tarlanın içerisinde bulunan Bizanslılardan kalma kaya mezarının bulunduğu, kazının bu kaya mezara 2.20 metre doğusunda yapıldığı,

kazılan çukurun etrafının kazıklarla işaretlenmiş olduğu, çukurun uzunluğunun 180 cm, genişliğinin 150 cm ve derinliğinin ise 120 cm olduğu, yapılan incelemeler sonucunda bu bölgenin sit alanı olduğunun belirtildiği, soruşturma aşamasında 23.11.2007 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda, kazının yapıldığı taşınmazın, içerisinde bulunan taşınmaz kültür varlığından dolayı ...

Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11.10.1990 gün ve 1402 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı tescil edildiği, söz konusu tarlada bir kaya kütlesi içine oyulmuş mezar odası bulunduğu, bahse konu kaçak kazı, mezar odasının içinde bulunduğu kaya kütlesinin 2 metre batısında yapılmış olup 120 cm derinliğinde bir çukur şeklinde olduğu, suça konu alanın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında taşınmaz kültür varlıklarından olduğunun belirtildiği, keşifte yapılan gözlemde çukur içerisindeki toprakların ıslak ve çamurlu olmasından çukurun yeni kazılmış olduğunun belirtildiği,

sanığın savunmasında gömü bulmak amacıyla gittiklerini, kendisi oraya gitmeden önce arkadaşlarının yarım metre kadar kazı yaptığını, yemek yedikten sonra devam edeceklerini, ancak jandarmanın gelmesi üzerine yakalandıklarını beyan ettiği dikkate alınarak sanığın fikir ve eylem birliği içerisinde üzerine atılı kültür varlığı bulmak amacı ile izinsiz kazı yapmak suçunu işlediği, ayrıca 25.02.2009 tarihli kararda suçta kullanılan kazma ve küreklerin TCK’nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verildiği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, katılan vekilinin suçta kullanılan eşyaların müsaderesine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1-Dayanak kanun maddesinin 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümle olarak belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının ilk paragrafında yer alan “74/1. maddesi” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “74/1-1. cümlesi” ibaresinin eklenmesi,