Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2020/1836 K.2022/2737

2863 sayılı Kanunun 65/b, 62/1, 52/2, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...’ın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ... tarafından, sanık ...’ın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanıklar hakkında Muğla ili, Bodrum ilçesi, Turgutreis beldesi, Peksimet köyü, Kadıkalesi mevkiinde İzmir II Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulunun 08/08/1990 tarih 1432 sayılı kararı ile III. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli yerde bulunan, tapunun 1235 parselinde kayıtlı taşınmazda izin almaksızın inşai müdahalede bulundukları iddiasıyla açılan kamu davası ile ilgili olarak; sit kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edildiğine dair ilan tutanaklarının dosya kapsamında bulunması karşısında sanıkların inşai faaliyette bulundukları yerin sit alanında kaldığını bildiklerinin kabulünde zorunluluk bulunduğu,

suça konu taşınmazın tapuda ... adına kayıtlı olup 2009 yılında sözleşme ile müteahhit sanık ...’a devredilmesinden sonra dosya kapsamında bulunan 14/04/2010 tarihli yapı tatil zaptında, suça konu taşınmaz üzerinde kaçak ve izinsiz olarak 8.70 x 7.20 mt ebatlarında 5 adet blok yapıldığı, 0,50 mt yükseklikteki bloklardan birinin temel betonunun döküldüğü, aynı yükselikteki diğer iki bloğun temel ve su basman betonunun dökülüp birinde ayrıca zemin katta kolon kalıplarının çakıldığı, 2,5 mt yükseklikteki bir bloğun zemin katın betonarme karkası ve tuğlasının örüldüğü, 1. katın beton kolonlarının döküldüğü,

üst tahliye kalıplarının çakılmış olduğu, ayrıca yapılmış olan toplam 5 blokta (1.10 x 2,25) mt ebatlarında betonarme mahal oluşturulduğunun tespit edildiği, daha sonra sanık ... tarafından inşaatın 2011 yılında diğer sanık ...’a devredilmesinden sonra yerinde yapılan kontrol sonucu düzenlenen 17/08/2012 tarihli olay yeri görgü tespit tutanağında ise, bir bloğun inşaat devam edilerek birinci katının üst tavan betonunun dökülmüş olduğu, tuğlalarının örülmüş olduğu, binanın etrafının bir kısmına taş duvarların örüldüğü, bu bloğun kaba ve ince sıvasının tamamlanmış olduğu, bir diğer iki katlı bloğun tuğlasının örüldüğü,

betonarme karkasının tamamlanmış olduğunun tespit edildiği, tutanak mümzi tanık Akın Öztürk’ün beyanında ilave inşaatların yapılmış olduğunu belirttiği, mahallinde inşaat mühendisi, arkeolog ve fen bilirkişi eşliğinde icra edilen keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporları ile de suça konu izinsiz müdahaleler sabit olup anılan raprolarda betonarme karkası tamamlanmış ve kat oluşturulmuş imalatların izin alınmadan kaçak olarak yapıldığı ve 2863 sayılı Kanun kapsamında izinsiz inşai müdahale niteliğinde olduğunun belirtildiği,

böylelikle sanıkların bölgenin 3. derece arkeolojik sit alanı olduğunu bildikleri, ancak buna rağmen ilgili koruma kurulundan izin almadan, bahse konu araziye fiziki ve inşai müdahalede bulunmak suretiyle üzerlerine atılı suçu işlediklerinin tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kaidesinin objektif koşullarının "tek bir fiilin bulunması" ve "birden fazla kanun hükmünün ihlalinden ibaret olduğu,

sanıkların işlediği fiille birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet verdikleri ve bu tarihte 2863 sayılı Kanun ile TCK'nın 184. maddesinin yürürlükte bulunduğu anlaşılmakla, sanıklar hakkında TCK'nın 44. maddesindeki fikri içtima hükmünün uygulanarak, eylemlerine temas eden en ağır hüküm olan 2863 sayılı Kanunun 65/1 maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verildiği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafiinin atılı suçun oluşmadığına, müvekkilinin kastının bulunmadığına, sanık ...’ın suç unsurunun ortadan kalktığına ve beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Sanıklar hakkında tesis edilen mahkumiyet hükmünde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen 65/b maddesi yerine, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinin dayanak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- TCK’nın 52/4. maddesi uyarınca ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrileceğinin ihtar edilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafiinin ve sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konularda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden hüküm fıkrasının 1. bendinin ilk paragrafında yer alan “65/b” ibaresi hükümden çıkarılarak yerine, “65/1” ibaresinin yazılması,