Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2012/4589 K.2012/21553

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibe karşı borçlunun, İstanbul İcra Dairelerinin yetkili olduğunu belirterek Denizli İcra Dairelerinin yetkisine itirazla icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, gider avansının verilen kesin sürede yatırılmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.

HMK.nun 114/1-g maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması hususu, dava şartı olarak belirtilmiştir. HMK.nun 115. maddesine göre de, mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

Somut olayda, yetki itirazında bulunan borçluya gider avansını yatırması için iki haftalık süre verildiği, yatırılmadığı takdirde davanın bu nedenle reddedileceği hususunu içerir muhtıranın borçluya 18/11/2011 tarihinde tebliğ edildiği, gider avansının verilen iki haftalık kesin süreden sonra 09/12/2011 tarihinde yatırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece, dava şartı olan gider avansının verilen kesin sürede yatırılmaması nedeniyle HMK.nun 115/2.maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, olayda uygulama yeri olmayan "açılmamış sayılmasına" şeklinde hüküm tesisi isabetsizdir.

Öte yandan HMK’nun 297. maddesinin (1). fıkrasının (e) bendi gereği hükümde “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.