Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2013/22476 K.2013/30830

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikayetçi borçlu, babasının borcundan dolayı haciz baskısı altında icra kefili olduğunu, asıl borçlu yönünden takip kesinleşmeden icra emri gönderilemeyeceğini ileri sürerek icra emrinin iptalini istemiş, mahkemece, kefalet tarihinde (30.04.2012 tarihinde) asıl borçlu Türkecan Miras yönünden takibin kesinleşmediği gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmiştir.

İİK’nun 38.maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Üçüncü kişilerin icra dairesi önünde takip borçlusunun borcuna kısmen veya tamamen kefil olmaları, diğer bir ifade ile borcun ödenmesini kısmen veya tamamen üstlenmeleri halinde icra kefaleti doğar. Kefaletin geçerli olabilmesi için, kefilin beyanının icra tutanağına geçirilmesi ve tutanağın altının imzalanması gerekir (İİK.m.8). Ayrıca kefilin kefil olduğu miktarın belirli olması (borcun tamamı veya kefalet kısmi ise kısmen kefil olunan miktar) ve kefaletin herhangi bir koşula bağlı olmaması gerekir. Maddede de açıkça belirtildiği gibi buradaki kefalet müteselsil kefalettir.

İhtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. Ancak usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi hakkında takip yapılan borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde takibin devamı da mümkün değildir.

Somut olayda, İstanbul 25.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.04.2012 tarihli ihtiyati haciz kararına dayanılarak 30.04.2012 tarihinde talimat icra müdürlüğünce yapılan haciz sırasında şikayetçi icra kefili olmuş, asıl borçlu T.M'a da ödeme emri aynı tarihte tebliğ edilmiştir. İcra kefili olan şikayetçiye ise icra emrinin asıl borçlu hakkındaki takip kesinleştikten sonra 25.05.2012 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir.

O halde, icra emrinin düzenlendiği tarih itibariyle asıl borçlu hakkındaki takibin kesinleşmiş ve iptal edilmemiş bulunmasına, borç miktarının da belirli olmasına göre icra mahkemesince istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. Öte yandan, HMK'nun 297. madesinin (1). fıkrasının (e) bendi gereğince hükümde “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.