Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2015/1094 K.2015/11656

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçiler tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

1-Asıl dosya yönünden şikayetçi ...'nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre şikayetçi ...'nin temyiz itirazlarının (REDDİNE);

2-Birleşen dosya yönünden şikayetçi borçlu ...'nin temyiz itirazlarına gelince;

Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte borçlunun, haczedilen taşınmazın haline münasip evi olduğunu ileri sürerek meskeniyet şikayetinde bulunduğu, mahkemece, 2 haftalık kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

HMK’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde ise;

“(1)Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2)Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü getirilmiştir. Maddede, 1086 Sayılı Kanun'da yer almayan yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği öngörülmüştür.

6100 Sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca, kesin süre verilmesi halinde, kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir.

Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.Somut olayda, borçlunun dava açarken 280 TL gider avansı yatırdığı, mahkemece, 02.04.2014 tarihli tensip tutanağında, borçlu tarafa, 800 TL ek avans giderini yatırmak üzere 15 günlük kesin süre verildiği,

yerine getirilmediğinde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceğinin ihtar edildiği, sözkonusu ihtarı içeren tebligatın borçlu tarafın kendisine 14.04.2014 tarihinde tebliğ edildiği ve belirtilen ek avansın yatırılmadığı, bu nedenle şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.Mahkemenin davanın reddine dayanak yaptığı kesin süreye ilişkin ara kararında; alınması gereken ek gider avansının hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi doğru değildir.

Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 12/12/2012 tarih ve 2012/9-1202-1218 Esas- Karar sayılı ilamı).Öte yandan, tensiben yatırılması istenilen ek avans delil avansı ise, delil avansını düzenleyen HMK'nun 324/1. maddesine göre, taraflardan her biri, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

Aynı maddenin 2. bendine göre ise, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir.

Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.O halde, ek avansın hangi işlere ilişkin olduğunun, diğer bir ifade ile hangi iş için avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi nedeniyle, verilen kesin süre sonuç doğurmayacağından, mahkemece yazılı gerekçe ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.SONUÇ : Şikayetçi borçlu ...'nin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (2) nolu bentte yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

28/04/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Üye ...'in Karşı Oy Yazısı :

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İcra ve İflas Kanunu'nda bir hüküm olmayan hallerde ancak, İcra ve İflas Kanunu'nda açıkca gönderme olması (İİK 50, 68/a4 vb.) veya bu Kanun'un özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması halinde uygulanabilir. Gider avansı HMK'nun 120. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Yazılı Yargılama Usulü ile ilgili hükümleri arasında yer almaktadır.

HMK 322. maddesi, "Bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hallerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır." hükmü gereğince gider avansını düzenleyen HMK 120. maddesi hükmü basit yargılama usulüne tabi davalarda da uygulanmaktadır. İİK'nun 16 ve devamı maddelerinde düzenlenen şikayet HMK 118. maddesinde düzenlenen dava niteliğinde olmayıp İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yoludur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin şikayet dilekçesinin HMK119. maddesindeki şartları taşımasının zorunlu olmadığı, karşı tarafın yazılı veya hiç gösterilmemesinin sonuca etkisinin bulunmadığına yönelik süreklilik kazanan kararları bulunmaktadır (HGK'nun 17/10/2012, 2012/12-368 E.-2012/775 K., 12. H.D.'nin 04/03/2013, 2012/31220 E. - 2013/7095 K.. 12. H.D.'nin 06/05/2013, 2013/8640 E. - 2013/17276 K.).

Ayrıca gider avansının şikayetler ve itirazlarda uygulanması için İcra ve İflas Kanunu'nun 15. maddesinde ve diğer maddelerinde bir düzenleme bulunmamaktadır.Gider avansının icra mahkemelerinde görülen dava niteliğinde olmayan itiraz ve şikayetlerde uygulama yerinin bulunmadığı bu konuda Tebligat Kanunu 'nun uygulanması gerektiği yönündeki görüşe katılmaktayım (Kuru, Baki İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, Ankara 2013, s. 104, 276, 337, 715, 778, 943, 1042).İcra ve İflas Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasında şikayetlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiş,

2. fıkrada ise duruşma yapılmasına gerek görülen hallerde taraflar gelmeseler bile gereken kararın verileceği öngörülmüştür. Bu hüküm şikayete özgü özel bir usul hükmüdür.

Şikayetlerde gider avansının kesin sürede yatmaması nedeniyle HMK'nun 114/1-g ve 115/2. maddelerine göre usulden reddinin kabulü bu hükmün uygulanmasını ortadan kaldırmaktadır.Hukuk Muhakemeleri Yönetmeliği'nin 45. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun gider avans tarifesinin 4. maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Oysa gider avansı ile HMK 324 maddede düzenlenen delil avansının hüküm ve sonuçları farklıdır.

Gider avansı alınmasının sonucu davanın açılmamış sayılması (HMK 114 ve 120. maddeleri) iken, delil avansı yatırılmamasının sonucu ise sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasıdır. Çoğu şikayet, keşif bilirkişi ve tanık gibi delillere gerek olmaksızın icra mahkemelerince icra dosyasının incelemesi ile karara bağlanabilmektedir.

Bu tür şikayetler için şikayetin başında gider avansı adı altında keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderlerin şikayetçiden alınması HMK 120. maddesi gereçesinde yer alan "davaların gecikmesinin önüne geçilmesi" amacına da hizmet etmeyeceği düşüncesindeyim. Bu konuda Tebligat Kanunu'nun 5 ve 34/II. madde hükümleri uygulanmalıdır.

Şöyle ki; şikayet eden, şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini, şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse, duruşma davatiyesi giderini peşin ödemek durumundadır. Aksi halde şikayetçi, şikayetinden vazgeçmiş sayılır.

İcra mahkemesi şikayetin incelenmesi sırasında keşif ve bilirkişi incelemesine veya tanık dinlenmesine karar verilirse delil avansı istemeli, süresinde delil ikamesi avansı yatırılmazsa, avansı yatırılmayan delil dışındaki delillere göre şikayet konusunda bir karar verilmelidir.

Somut olayda şikayetçinin meskeniyet şikayetinde bulunduğu icra mahkemesi tensip tutanağı ile HMK 114/9-115 ve 120. maddeleri uyarınca şikayetçi vekiline iki haftalık kesin süre içinde eksik olan gider avansını yatırmasına karar verdiği, bu tensip zaptının 11/04/2014 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, şikayetçinin sürede gider avansı yatmadığından dolayı davanın usulden reddine karar verildiği görülmektedir.Meskeniyet nedeniyle haczin kaldırılması istemi şikayet niteliğinde olup gider avansına ilişkin hükümler şikayetlerde uygulanamaz.

İİK'nun 18/3 fıkrasına göre, taraflar gelmese bile karar verilmesi gerektiğinden mahkemenin usulden red kararı isabetsiz olup işin esasının incelenmesi gerekçesi ile kararın bozulması gerekirken yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 28/04/2015