Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2015/7970 K.2015/18829

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Borçlular vekilinin, sair şikayet nedenleri yanında alacak ipotekle temin edildiğinden İİK.nun 45.maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğinden usulsüz olduğunu da ileri sürerek icra mahkemesine şikayette bulunduğu, mahkemece takip türlerinin farklı olduğu ve asıl borçlu ve kefiller aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla genel haciz yoluyla ilamsız takip yapılabileceği gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1-Borçlu ...’nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İİK.nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Bir diğer anlatımla İİK.nun 45.maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıkla 586.maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, alacaklı banka tarafından, borçlu ....'ne kredi kullandırıldığı, diğer borçluların ise kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları görülmektedir. Borçlu tarafından alacaklı bankanın, Ümraniye 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/19092 E. sayılı takip dosyasından kefil ... ve borçlu ... aleyhine; aynı icra müdürlüğünün 2012/19093 E. sayılı takip dosyasında

da kefil ... ve borçlu ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı ve her iki takipte de 9 örnek ödeme emri tebliğ edildiği bildirilmiştir. Alacaklı vekili 12.10.2012 tarihinde de şikayet konusu yapılan ... İcra Müdürlüğü’nün 2012/19391 E. sayılı takip dosyasından kredi sözleşmesinin asıl borçlusu ... ile bu sözleşmenin müşterek borçlu ve müteselsil kefilleri ..., ... ve ... aleyhine genel haciz yoluyla ilamsız takip başlattığı anlaşılmaktadır.

Borçlar Kanunu'nun açıklanan hükmüne ve takip dayanağı kredi sözleşmesi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına göre, kefil olan şikayetçi borçlular hakkında genel haciz yolu ile takip yapılabilir (HGK.nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı – Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku C:3-S:2395 ).

Hukuk Genel Kurulunun 18.4.2001 tarih 2001/12-354 E 2001/367 K sayılı ilamında açıklandığı üzere alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının anlaşılması ve bunun belirgin olması durumunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile haciz yolu ile takip yapılmasında usulsüzlük bulunmamaktadır.

O halde, mahkemece; ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/19092 E. ve 2012/19093 E. sayılı ipotekli takip dosyaları getirtilmeli, genel haciz yolu ile yapılan takiple ipotekli takiplerin aynı alacağa ilişkin olup olmadığı belirlendikten sonra ipotekle teminat altına alınan ancak ipotekle karşılanmayan (limiti aşan veya karz ipoteği ise bu ipotekle karşılanması mümkün olmayan) bir alacak bulunup bulunmadığı belirlenmeli İİK’nun 45. maddesinin asıl kredi borçlusu yönünden uygulanabileceği de dikkate alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

2-Borçlu ... ve ...’ün temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).

Yasa koyucu yukarıda açıklanan İİK’nun 45. maddesi ile alacaklının haklarını güvence altına almak istemiş ve ona asıl borçluyu takip etmese ve rehin gibi alacağın sağlam teminatına müracaatta bulunmasa dahi doğrudan kefili takip hakkı vermiştir. Bu durumda kredi sözleşmesine dayanılarak genel haciz yolu ile kefiller hakkında takip yapılmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Hukuk Genel Kurulunun 14.10.1972 tarih ve 1972/215-841 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Kredi sözleşmesi müteselsil kefili hakkında ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması, aynı zamanda aleyhinde genel haciz yolu ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı konularak takip yapılmasına engel değildir.

Ancak kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise haklarında öncelikle İİK.nun 45.maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı).

Bu durumda, müteselsil kefiller ... ve ... yönünden de yukarıda esas numarası gösterilen ... İcra Müdürlüğü’nün iki dosyası incelenerek adı geçenlerin kefalet borçlarının teminatı olmak üzere ipotek tesis edip etmedikleri ve ipotekle teminat altına alınan ancak ipotekle karşılanması mümkün olmayan bir alacak olup olmadığı tespit edilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

3-Borçlu ...’nin temyiz

İtirazlarının incelenmesinde;

...’nin kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olduğu ve yukarı değinilen yasal düzenleme uyarınca İİK’nun 45. maddesinden kaynaklanan öncelikle rehne müracaat kuralının kefiller yönünden uygulanması mümkün bulunmadığından adı geçen şirketin temyiz itirazlarının REDDİNE,