Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/1172 K.2016/13787

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından iki adet çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine başlandığı borçlunun, icra mahkemesine başvurusunda zamanaşımı süresinin dolduğunu ileri sürerek takibin iptalini istediği, mahkemece; ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmediği ve takibin henüz kesinleşmediği, zamanaşımı hakkında İİK'nun 71. ve 33/a maddeleri uygulanabileceğinden olayda anılan maddelerin uygulama alanı olmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İcra takip dosyasının incelenmesinde borçlu adına çıkartılan örnek 10 numaralı ödeme emrinin bila tebliğ iade edildiği ve borçluya herhangi bir ödeme emri tebliğ edilmediği görülmüştir. Bu durumda takip kesinleşmediğinden başvurunun bu haliyle İİK'nun 168/5 ve İİK'nun 169. maddeleri kapsamında takibin kesinleşmesinden önceki döneme ilişkin zamanaşımı itirazı olarak kabulü gerekir.

HMK'nun 33. maddesinde düzenlenen hukuki tavsifin hakime ait olduğu kuralı nedeniyle borçlunun başvurusunu İİK'nun 71. maddeye dayandırması sonucu değiştirmez. Öte yandan borçluya ödeme emri tebliğ edilmemiş ise de alacaklının uyuşmazlığı sürdürmesi halinde borçlunun itiraz hakkının doğduğunun kabulü gerekir. Buna göre olayda İİK'nun 169/a-1 maddesinin uygulanması gerekip anılan madde uyarınca ise itirazın mutlaka duruşmalı incelenmesi zorunludur.

O halde mahkemece duruşma açılıp taraf teşkili sağlandıktan sonra yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılarak oluşacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.