Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/7456 K.2016/25393

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Borçlu tarafından icra mahkemesine yapılan başvuruda, haczedilen evinin haline münasip olduğundan bahisle meskeniyet şikayetinde bulunulduğu; mahkemece, verilen süreye rağmen gider avansının yatırılmadığından bahisle istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. ..." denildiği, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağının belirtildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesinin de aynı doğrultuda hükümler içerdiği görülmüştür.

Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, isbat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.

Somut olayda, borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, 155,00 TL gider avansını yatırdığı, mahkemece 26.11.2015 tarihli celsede, keşif ve bilirkişi incelemesi için 750,00 TL bilirkişi ücreti ile 100,00 TL vasıta ücreti ve 195,40 TL keşif harcının borçlu tarafça ödenmesi için iki haftalık süre verildiği, borçlu vekilinin yokluğunda verilen ara kararın muhtıra ile tebliğinin de bulunmadığı görülmüştür. Mahkemece istenen bu miktar HMK'nun

324. maddesi kapsamında delil ikame avansı niteliğinde olup, bu avansın sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır. Mahkemece istenen masrafın gider avansı olarak adlandırılması, onun delil avansı olduğu gerçeğini değiştirmez.

Mahkemece delil avansının yatırılmadığı, bu nedenle davanın kanıtlanamadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verilmiş ise de; delil avansının yatırılması hususunda borçlu vekiline herhangi bir tefhim ya da tebligat yapılmadığı, süreye ilişkin ara kararda sürenin “kesin” olduğunun belirtilmediği ve verilen sürede ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçlarının açıklanmadığı görülmektedir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih, 2012/9-1202-1218 E.- K. sayılı ilamı).

O halde mahkemece, işin niteliğinin şikayet olduğu dikkate alınarak HMK'nun 324. maddesi kapsamında eksik delil avansının yatırılması için (avansın hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı açıkça belirtilerek ve kesin sürenin sonuçları hatırlatılıp) borçluya usulüne uygun süre verilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi isabetsizdir.