Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2020/7866 K.2020/10647

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı banka tarafından borçlular hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibi başlatıldığı, borçluların, aynı alacağa ilişkin ipotek verildiğini ve takibe geçildiğini, derdest olduğunu, İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini borç karşılanmazsa kalan alacak için takip yapılabileceğini, alacaklı tarafından mükerrer takip yapıldığını, aynı borç için teminat olarak verilen kambiyo senedinin haksız takibe konulduğunu ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, alacaklının tercihini ipotekli takipten yana kullandığı,

takip konusu borcun aynı borç olduğundan bahisle şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verildiği, alacaklının istinaf başvurusu üzerine, bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Bir diğer anlatımla, İİK'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Şayet müteselsil kefil kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK. 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü

içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebilir.

Somut olayda, alacaklı banka tarafından keşidecisi ..., lehtarı ... olan bonoya dayanılarak örnek 10 takibe geçildiği, şikayet dilekçesinde bahsi geçen ipotekli takibin incelenmesinde, asıl borçlunun ..., ipoteğe konu taşınmaz malikinin ... olduğu, takip dayanağı ihtarnamede şikayetçi borçlu ...'ın müşterek müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığı, örnek 6 takipte sadece şikayetçi Borçlu ...'ın takip edildiği görülmektedir.

Örnek 6 takipte takip dayanağı ipotek resmi senedinin incelenmesinde; ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine alacaklı lehine ...'ın her türlü kredi, ..., bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 862.500 TL bedelli ipotek tesis ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre, ipotek asıl kredi borçlusunun borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, ihtarnamede geçen kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan örnek 10 takibin diğer borçlusu ...'ın kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı ve adı geçenin ipotek veren sıfatını da taşımadığı açıktır.

Bu durumda, şikayetçi borçlu ...'ın örnek 6 takipte taraf olmadığı, ipoteğin müteselsil kefillerin kefalet borcunun teminatı olarak da tesis edilmediği gibi borçlu, alacaklı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla değil, takibe konu kambiyo senedinde keşideci-borçlu sıfatıyla takibe geçilmiştir.

O halde, şikayetçi Gülhan yönünden örnek 10 takip yapılmasına İİK'nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığından ilk derece mahkemesince, bu borçlu yönünden sair itirazların incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken takibin iptaline karar verilmesi, karara yönelik istinaf başvurusunun da bölge adliye mahkemesince esastan reddedilmesi isabetsiz olmakla, bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.