Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/16586 K.2012/9827

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

A- Sanık ... hakkında kurulan hümün temyiz incelemesinde;

Konut dokunulmazlığını bozma suçunun iki sanık tarafından gerçekleştirilmesine rağmen 5237 sayılı TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;

Sanığın tekerrüre esas alınan Kemer Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/13-134 sayılı kararıyla hakkında verilen mahkumiyet kararının infaz tarihinden itibaren 3 yıl geçtikten sonra yeni suçun işlendiği anlaşıldığından tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından "TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanmasına" ilişkin bölük çıkarılarak, yerine "53/1. maddesinde belirtilen ve 53/3. maddesindeki kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri dışındaki haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar.

53/3. maddesi gözetilerek 53/1-c maddesi uyarınca kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına" tümcesinin eklenmesi ve hüküm fıkrasının 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi ile ilgili kısmına "sanığın" ibaresinden

sonra gelmek üzere "Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.11.2002 günlü 2002/368-401 sayılı ilamı gereğince" ibaresinin eklenmesi ve hüküm yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğundan mahkemece tekerrüre esas alınan 2 yıl hapis cezasının infazda dikkate alınması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B- Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanığın sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi uyarınca, sanık hakkında hüküm tarihinden sonra 08/02/2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı kanunla değişik 231/5. maddesinin uygulanıp uygulanamaycağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2- Konut dokunulmazlığını bozma suçundan hüküm kurulurken, 5237 sayılı yasanın 116/1. maddesi ile verilen cezanın aynı yasanın 119/1-c maddesi uyarınca arttırılmaması,

3- 5237 sayılı Yasanın 53/3. maddesi göz ardı edilere, 53/1-c bendinde belirtilen haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,