Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/19838 K.2012/22352

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 135

1982 ANAYASASI (2709) Madde 22

"İçtihat Metni"

ÖZET

BELLİ BİR ZAMAN DİLİMİNDE, BELLİ BİR YERDE YAPILAN TÜM GÖRÜŞMELERE İLİŞKİN DETAYLARIN TEMİN EDİLİP, GÖRÜŞME YA­PANLAR ARASINDA ELEME YAPMA VE BU KİŞİ YA DA KİŞİLER ÜZERİNDE ARAŞTIRMAYI YOĞUNLAŞTIRMA İŞLEMİ, İLETİŞİMİN TESPİTİ DEĞİL, TİPİK BİR SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ İŞLEMİDİR. SİNYAL BİL­GİLERİNİN DEĞERLENDİRİLEBİLMESİ İÇİN İSE, SUÇUN 5271 SAYILI CMK’NIN 135/6. MADDESİNDE SAYILAN KATALOG SUÇLARDAN OLMASI VE HAKİM KARARININ BULUNMASI ZORUNLUDUR.

Nitelikli hırsızlık, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından yü­rütülen soruşturma sırasında, meçhul şüphelilerin belirlenmesi için, Varto Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.10.2008 tarihli ve 2008/1199 soruşturma sayılı baz istasyonlarının sisteminde kayıtlı arayan, aranan, süre, mesaj, imei ve karşı baz istasyonlarının tespitini içeren detaylı HTS raporunun çıkarılması için karar verilmesi talebinin kabulüne dair (Varto Sulh Ceza Mahkemesi)’nin 20.10.2008 tarihli ve 2008/157 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Ba­kanlığı’nın 01.04.2010 tarih ve 2009/3362/20108 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15.04.2010 tarih ve 2010/884432 sayılı ihbarnamesiyle Dai­remize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Muş ili Varto ilçesinde 29.09.2008 ila 02.10.2008 tarihleri arasında tespit edilemeyen zamanda gerçekleşen ku­yumculuk yapan işyerinin kasasının soyulması ile ilgili ihbar üzerine so­ruşturmaya başlandığı, şüphelilerin tespit edilemediğinden bahisle 20.10.2008 tarihinde kullandıkları telefonlardan şüphelilere ulaşılması amacıyla, baz istasyonlarının sisteminde kayıtlı arayan, aranan, süre, mesaj, imei ve karşı baz istasyonlarının tespitini içeren detaylı HTS raporunun çıkarılması için karar verilmesi talebinin kabulüne karar verildiği, karara itirazın reddedildiği,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135. maddesinin birinci ve üçüncü fıkra­larında; “(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cum­huriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suç­larla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.” hükmü ile, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İle­tişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Ted­birlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Talep ve kararda belirtilecek hususlar” kenar başlıklı 6. maddesinde;

(1) İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin talepler ile hakim ve Cumhuriyet savcısı karar­larında, aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

a- Soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası,

b- Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,

c- Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler,

ç- Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,

İletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkan veren kodu, tedbirin türü, tedbirin kapsamı, tedbirin süresi.

(2) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin talep ve kararda mobil telefonun numarasının ve tespit iş­leminin süresinin belirtilmesi

yeterlidir.

(3) İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi hususunda uzatmaya ilişkin talep ve kararlarda ise birinci fıkradaki unsurlarla birlikte uzatılan kararı veren mahkemenin adı ile karar tarihi ve numarası da belirtilir.” hükümlerine yer verildiği,

Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, suç ve iletişim aracının türü ile uygulanacak tedbirin türü ve kapsamı gibi unsurları içermeyen, bir baz istasyonunun kapsama alanındaki bütün görüşmelerin ayrıntılarını içeren “baz sorgusu” niteliğindeki taleplerin mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturacağı gözetilerek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, Anayasamızın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğüne, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve devamı maddeleri uyarınca; zorunlu hallerde hakim kararıyla getirilen bir kı­sıtlama, bir ceza muhakemesi koruma tedbiri manzumesidir.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin üç, hatta mobil telefonun yerinin tespitini de ayrı sayarsak dört tür denetim biçimi düzenlenmiştir (Dinleme ve Kayda Alma - İletişimin Tespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi). Bütün iletişimin de­netlenmesi biçimlerinde kuvvetli suç şüphesi ve başka surette delil elde olu­namaması, iletişimin tespiti dışında da mutlaka 135. maddenin 6. fıkrasında yer alan katalog suçlardan birinin varlığı gereklidir.

Kural olarak, ancak hakim kararıyla iletişimin denetlenmesi mümkündür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla da iletişim denetlenebilir. Ancak, Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin ona­yına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dol­ması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

İletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması işleminin ne olduğu hu­susunda uygulama ve öğretide herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

İletişimin Tespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesine gelince;

10.11.2005 gün ve 25984 sayılı RG’de yayımlanan Yönetmelik hüküm­lerine göre;

İletişimin Tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araç­larının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, ifade eder.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddenin 4. fıkrasına göre; “...Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hakim veya gecik­mesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon nu­marası ve tespit işleminin süresi belirtilir.”

Mobil telefonun yerinin tespiti işleminin, iletişimin tespiti koruma ted­birinin özel bir şekli olduğu kabul edilmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin son fıkrasında katalog suçun varlığından söz edilirken dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değer­lendirilmesinden söz edilmiştir. O nedenle tıpkı iletişimin tespitinde olduğu gibi, mobil telefonun yerinin tespitinde de katalog suçun varlığı gerekmez.

10.11.2005 gün ve 25984 sayılı RG’de yayımlanan Yönetmelik hüküm­lerine göre;

Sinyal Bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletişimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder.

14.02.2007 gün ve 26434 sayılı RG’de yayımlanan Yönetmelik hüküm­lerine göre de;

Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale nite­liğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlam­landırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini, ifade eder.

Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların (Tüm GSM şirketlerinden, belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan bütün görüşmelere ilişkin arama - aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan - aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri...) temin edilip, görüşme yapanlar arasında örneğin, hırsızlık suçundan sabıkalı olan var mı, varsa bunların irtibatta bulundukları kişiler kimlerdir ve benzeri eleme yapma ve bu kişi ya da kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma iş­lemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işle­midir.

İletişimin (veya mobil telefonun yerinin) tespitinde, somut telefon nu­marası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendiril­mesinde, somut bir telefon numarası yoktur. Belli bir yer ve zaman diliminde iletişimde bulunan bütün numaralar işlemin konusudur.

Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı CMK’nın 135(6). mad­desinde sayılan katalog suçlardan değildir, hakim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez.

“Baz sorgusu” tabiri hukuki bir tabir değildir. Bu sebeple somut olayda, yanlış nitelemeyle iletişimin tespiti ya da baz sorgusu(!) olarak isimlendirilen ve tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmesi gereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve buna ilişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahale olmanın ötesinde, yasal koşulları bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan gerekçelerle;