Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/30546 K.2012/10686

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Pendik Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2005 tarihli yazısı ile hükümlü hakkında mahkemece verilen 25.09.2003 gün ve 2002/382-2003/745 sayılı kararının 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa yönünden yeniden değerlendirilmesini talep ettiği, mahkemenin 13.06.2005 gün ve 2005/352 müt. sayılı kararı ile hükümlü hakkında uyarlama talebinin reddine ve infazın devamına karar verdiği, bu karara karşı hükümlünün itirazı üzerine dosyanın incelenmek üzere ...

2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği ve ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.08.2005 gün ve 2005/764 müt. sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği anlaşılmakla, hükümlünün itirazı temyiz niteliğinde olduğundan bu konuda karar vermeye yetkili olmayan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin anılan kararının yok hükmünde sayılarak ve 13.06.2005 tarihli ek kararda T.C.

Anayasası’nın 40/2, 5271 sayılı CMK’nun 34/2 ve 232/6.maddelerinde öngörülen yöntemlere uygun olarak yasa yolu ve yöntemine dair gerekli açıklama ve uyarılar bulunmadığından, hükümlü ...'un 15.07.2005 tarihli başvurusu temyiz istemi olarak süresinde kabul edilerek yapılan incelemede,

Hükümlünün, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmıştır. Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı TCK'nun 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerini olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve 5237 sayılı TCK’nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, olay tarihinde müştekinin evine kapı kilidini sert bir aletle zorlayarak açıp girerek,

içerden ziynet eşyası, cep telefonu ve para alan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu ile şikayet bulunması nedeniyle aynı Yasanın 116/1 ve 151/1 maddelerine uyan konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu ve her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenip uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde karar verilmesi,

2- Konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçları açısından 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- Olayda sanığın yakalandıktan sonra çeşitli yerlerden aldığı bir kısım hırsızlık eşyasını evinde bulundurduğunu bizzat pişmanlıkla kolluk görevlilerine söyleyerek 1 adet altın bilekliğin katılana iade edilmesini sağlaması karşısında, katılana kısmi iadeye rızası olup olamadığı sorulmadan ve 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesince öngörülen etkin pişmanlığın uygulanması tartışılmadan, yazılı şekilde karar verilmesi,

4- Önceki ve sonraki yürürlüğe giren yasalarda lehe olanın uygulanıp sanık yararına olabilecek cezanın belirlenebilmesi için 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak "duruşma açılarak" yargılamanın sonucuna göre ve lehe olan kanun ilgili hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken evrak üzerinden karar verilmesi,