Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/33244 K.2013/4848

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca, sanıklar yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, her iki yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı, ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiği, buna göre; sanık ...'ın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesi uyarınca 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası öngördüğü,

eylemin eksik teşebbüs aşamasında kalmasından dolayı aynı yasanın 61. maddesi uyarınca 1/2'den 2/3' e kadar indirim uygulanabileceği, sanığın aynı neviden tekerrüre esas sabıkası bulunduğundan anılan yasanın 522. maddesinin lehe uygulanamayacağı ve anılan yasanın 81/2. maddesi gereği cezadan artırım yapılması gerekeceği, sanık ... hakkında ise, sanığın 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesi gereği mükerrir olmadığı,

eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı ve hakkında aynı yasanın 522. maddesinde yer alan indirimin uygulanması gerektiğinin anlaşılması karşısında, bu şekilde yasada belirlenen alt ve üst sınırlar dahilinde somut cezanın tayin edilmesi ve buna göre lehe yasanın denetime olanak verecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiği gözetilmeden, sanıkların eylemine uyan suçun gerektirdiği alt ve üst sınırlar dahi doğru tespit edilmeden lehe aleyhe değerlendirme yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de,

2-Sanıklar hakkında gerekçe kısmında lehe aleyhe değerlendirme yapılırken aracın muhkem kapı kilidinin zorla açıldığı belirtilerek 5237 sayılı TCK'ya göre eylemin 142/1-b maddesi gereği 2 yıldan 5 yıla hapis cezası gerektirdiğinin belirtildiği, hüküm kısmında ise,

sanık ... için, suçun işlenişi, suç konusunun önem ve değeri, failin amacı dikkate alınarak temel cezanın 142/2-b maddesi uyarınca takdiren ve teşdiden 3 yıl hapis cezası olarak, sanık ... için ise, temel cezanın 142/2-b maddesi uyarınca takdiren 2 yıl olarak tayin edildiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların eylemi 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesine uyduğu halde gerekçe ile hüküm kısmında farklı maddeler uygulanarak ayrıca uygulanan yasa maddesinin alt sınırı da her iki sanık için yasaya aykırı olarak farklı tespit edilerek çelişki yaratılması,

3-Yakalama ve olay tutanaklarına göre suçun 18.30'da işlendiği, dosyada mevcut güneş doğuş-batış çizelgesine göre güneşin olay günü 17.40'ta battığı ve eylemin gündüz sayılan zaman diliminde gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, şartları oluşmadığı halde suçun gece vakti işlendiği belirtilerek 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesi gereği cezadan artırım yapmak suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

4-5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,

5-Sanık ... hakkında hüküm kurulurken, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 08.04.2008 gün ve 2008/1-157 Esas, 2008/74 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; tekerrür uygulamasına esas alınacak hükümlülüklerin ve sonraki suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması halinde; 5237 sayılı TCK'nın lehe kabulü ile yapılan uygulamalarda aynı kanunun 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,