Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2015/836 K.2016/3922

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

A- Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

24.12.2009 günlü oturumda hazır bulunan sanığın yüzüne karşı açıklanan hükmü, tefhimden itibaren 1 haftalık süre geçtikten sonra temyiz ettiği anlaşılmakla, süresinden sonra yapılan 10.05.2010 tarihli temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE,

B- Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Birden fazla tekerrüre esas olabilecek hükümlüğü bulunan sanığın hangi ilamının tekerrüre esas alındığı hükümde gösterilmemiş ise de, infaz aşamasında bu hususta mahkemesinden karar alınması mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, kart sahibinin ya da kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veyahut kullandırılması ve kişinin kendisine ya da başkasına yarar sağlaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK’nın 245/1 maddesinde yazılı olan suçun oluşacağı;

somut olayda, ATM cihazından yararlanmak için her hangi bir mağdurun henüz gelmediği bir aşamada, sanıkların ATM cihazında işlem yapmak amacıyla gelmesi muhtemel mağdurun makineye sokacağı kartın yerleştirildiği kısımda sıkışmasını sağlayacak şekilde düzenek ve banka müşteri hizmetleriyle irtibatlı izlenimi veren telefon cihazı yerleştirdikleri, sanıkların bu eylemi sonucunda, şifresini de elde edip para çekebilecekleri bir banka veya kredi kartını ele geçirememiş olmasından dolayı, 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinde düzenlenen suçun icra hareketlerini gerçekleştiremedikleri,

fiillerinin bu suça hazırlık hareketleri aşamasında kaldığından banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı göz önünde bulundurulduğunda, ... Kızılay merkez deposu nizamiye girişi yakınında

bulunan ATM cihazının kart sokulan kısmına düzenek kurup banka müşteri hizmetleriyle irtibatlı izlenimi veren telefon cihazı yerleştirip, kartın sıkışmasından sonra telefonla kartı sıkışan kişinin şifresini öğrenmeyi ve ekonomik değer taşıyan menkul mal niteliğindeki banka kartının ele geçirilmesine yönelik sanıkların eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 141/1, 35/2 maddelerine uyan hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

2- Kabule göre de;

a- 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması sırasında “1 yıl 10 ay 15 gün” yerine 2 yıl 15 gün hapis cezası verilmesi suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

b- Suçun işleniş şekli, sanığın suç yolunda ilerlediği mesafe ve teşebbüsün kaldığı aşamaya göre, 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesi ile uygulama yapılırken alt sınırın üzerinde bir oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, en alt oran üzerinden indirim yapılması,