Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/11493 K.2006/15062

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 1.8.2004 tarihli sözleşme uyarınca konut abonesi olan davalının sözleşmenin 7. maddesine aykırı olarak 1.10.2004 tarihli polis nezaretinde tutulan tutanak uyarınca kıraathanede futbol yayını izettirdiğinin tespit edildiğini ileri sürerek sözleşme gereğince ödemesi gereken cezai şart bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazının iptali ile icra inkar tazminatı istemiştir.

Davalı, cezai şartın fahiş olduğunu,kendisinin kahvehane sahibi olmadığını,kullanımın kendisinden habersiz gerçekleştiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne,itirazın iptali ile asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 1.8.2004 tarihli konut içi abonelik sözleşmesi gereği davalının konut dışında ve toplu yerlerde yayın hakları davacıya ait olan 1. Lig Futbol müsabakalarını izlettirme yasağı mevcuttur.Davalının sözleşmeye aykırı davrandığı ve futbol müsabakalarının kıraathanede izletildiği sabittir. Bu durumda davacının kararlaştırılan (-gösterim yapılan yerin yıllık ücretinin 3 ...-)cezai şartı isteme ... doğmuştur. Ancak BK.nun 161/son maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi

gerekir. Cezai şartın fahiş olup olmadığı belirlenirken tarafların iktisadi durumları, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması sebebiyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınmalıdır. Cezai şart bu suretle belirlenmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Mahkemece az yukarıda açıklamalar ışığında cezai şarttan tenkis yapılması durumunun değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.