Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/4074 K.2006/7339

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, haricen düzenlenmiş 26.7.2003 tarihli sözleşme ile davalıdan bir araç satın aldığını, karşılığında toplam 5.000.000.000 TL ödediğini, davalının aracı kendisine teslim etmediğini, ödenen paranın tahisili amacıyla giriştiği takibe de itiraz ettiğini ileri sürürek itirazın iptaline % 40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtari ile mütemerrit olur.(BK.md 101/1) Davacı, başlattığı icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispatlayamamıştır. Bu durumda davalınıh başlatılan icra takibiyle birlikte temerrüde düştüğünün kabulü zorunludur. Mahkemenin bu hususu gözardı ederek işlemiş faiz yönünden de davayı kabul etmiş olması, usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne varki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7.maddesi hükmün gereğidir.