Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/5976 K.2006/8183

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya 36.000 mark borç verdiğini, 9410 mark borcun ödenmediğini, bunun ödenmesi için yapılan icra takibine davalının itiraz ettiğini öne sürerek itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalının muhtelif tarihlerde borç olarak aldığı 36.000 DM.ın 26.590 DM. ödeyip bakiye 9.410 DM.nı ödemediği için tahsilini sağlamak amacıyla Tl. karşılığı 8.296.241.000 TL. üzerinden ilamsız takip yoluna gitmiş, ... 3. İcra Müdürlüğünün 2003/7174 sayılı takip dosyası üzerinden borçluya örnek 49 nolu ödeme emri çıkartmış,borçlunun süresinde yetkiye ve borca itiraz etmesi üzerine de ...

Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı, itirazın iptali takibin devamı davasından 21.4.2004 tarihli dilekçesi ile “davamızla ilgili icra dosyasında İcra Müdürlüğünün yetki konusunda karar vermesi sonrasında icra dosyası yetkili ... İcra Dairesinde açılarak yeniden ödeme emri gönderilmiştir.

Dava ön koşul gerçekleşmeden açıldığından davadan feragat ediyoruz” ifadesini kullanarak feragat ettiği mahkemece de davacının davalarının ön ... gerçekleşmeden feragat ettiği gerekçe gösterilerek açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiği, derecattan geçerek de kararın kesinleştiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Hemen Belirtilmelidir ki, feragat maddi anlamda kesin hükmün hukuki neticelerini hasıl eder. Somut olaya baktığımızda davacı davasından ve hakkın özünden feragat etmemektedir. ... İcra Müdürlüğünün takip dosyasının borçlunun yetki itirazı üzerine ... İcra Müdürlüğüne gönderilmiş olması nedeniyle ön koşul gerçekleşmeden açıldığı için feragat edilmektedir. Durum böyle olunca davadan

vazgeçildiği anlamında ve HUMK.nun 95. maddesinde yazılı nitelikte bir açıklama değildir. Feragat sözü edilen kanun maddesinde de belirtildiği üzere kesin bir hükmün doğuracağı usul sonuçlarını meydana getiren ve feragat edilen tarafla aradaki uyuşmazlığı bir daha mahkeme önüne getirmeyi önleyen bir irade açıklamasıdır. Oysa davacı ... İcra Müdürlüğünün çıkaracağı ödeme emrine itiraz vaki olması halinde davayı mahkeme önüne getirmek ister.

Şekilde ön ... oluşmayan davadan feragat etmiştir. Feragat iradesine yanlış mana verilerek kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davanın reddedilmesi doğru değildir. Mahkemece davanın esasına girilerek taraflardan delilleri istenip toplanmalı hasıl olacak sonuca uygun karar kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.