Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/8079 K.2006/10380

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının abonesi olduğu telefona ilişkin tahakkuk eden konuşma bedellerini ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, tahakkuk eden telefon görüşmelerinin büyük bir kısmının 900’lü hatlarla ilgili olduğunu, abonelik sözleşmesinin yapıldığı dönemde 900’lü hatların mevcut olmadığını, sonradan da telefonunun bu hatlara açık olması konusunda bir talebinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalının konuşma bedellerini ödemesi gerektiği belirtilerek davanın kabulüne, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacının, 29.7.1989 tarihinde davalı ile abonelik sözleşmesi imzaladığı, 900.lü hatların sözleşme tarihinde mevcut olmadığı, sözleşme tarihinden sonra abonelere sunulan bu yeni hizmet dolayısıyla davacıdan bu hizmetten faydalanmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, davacının bilgisi ve rızası dışında telefonunun 900’lü hatlara açık tutulduğu anlaşılmaktadır.

Kural olarak abonman sözleşmesi düzenlenirken, telefonun özellikle şehirlerarası, millet- lerarası ve 900.lü hatlara açık olup olmadığının belirtilmesi ve ilgili hanelerin doldurulması hususunda, kurum elemanlarınca abonenin uyarılması ve bunlardan hangisini istiyorsa, onun işaretlenmesi gereklidir. Sözleşme tarihinde 900’lü hatlar mevcut olmadığına göre, sonradan abonelere sunulan bu yeni hizmet için de aynı uygulama yapılmalı, aboneden bu hatların görüşmeye açık tutulmasını

isteyip istemediği sorulmalı, ancak istemesi halinde telefon hattı 900’lü hatlara açılmalıdır. Davalı idarenin bu şekilde bir uygulama yapmadan davacının rızası ve bilgisi dışında aboneliğini 900’lü hatlara açık tuttuğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca kural olarak davalı idarenin de, kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinden, oluşan zararın artmasında müterafık kusurunun varlığının kabulü gereklidir.

BK.nun 98. maddesi delaletiyle aynı yasanın 44. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre, zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş, veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödeyenin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Şu durum karşısında davaya konu olayda BK.nun 44. maddesinin uygulanması açısından olay somutlaştırılmalı tarafların iddia ve savunmaları ve kanıtları gözönünde bulundurularak BK.nun 44. maddesinin uygulanmasına etki yapacak sübjektif nedenler belirlenip değerlendirilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde hak ve nesafet kuralları da nazara alınarak 900.lü hatlarla yapılan konuşmalardan dolayı tahakkuk eden miktardan indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. mahkemece açıklanan bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde davanın tümüyle kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-İnkar tazminatına sadece asıl alacak üzerinden hükmedilmesi gerekirken, mahkemece gecikme bedeli ve işlemiş faizi de kapsayan tüm alacak üzerinden inkar tazminatına karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olup ayrıca bozmayı gerektirir.