Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/11031 K.2008/679

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı davalılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vs. vekili avukat ... gelmiş, diğer davalı ve davacı tarafından gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, Kızılcahamam ilçesi ... Mahallesinde kain 207 ada 2 parsel sayılı taşınmaz üzerine arsa malikleri ile davalı ... Turizm İnş.

San. tic.Ltd.Şti. arasında kurulan sözleşmeye müsteniden yapılacak olan villalardan 24 adedinin site sakinleri tarafından satın alındığını, temel ruhsatının alındığı 27.2.1997 tarihinden itibaren 2 yıl içinde bitirilip teslimi gerektiğini villanın plan-proje ve diğer teknik koşullarına uyulmadığını, jeotermal kaplıca suyunun hem ısıtma hem de ... kullanma suyu olarak binalara bağlanmadığını, eksik ayıplı ve geç teslim olunduğunu ileri sürerek,

fazlaya ait talep ve dava ... saklı tutularak 24 adet villanın her biri için 3.000.000.000 Tl. olmak üzere toplam 72.000.000.000 Tl. maddi zararın, zararın oluştuğu tarihten itibaren işleyen reeskont faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş, yönetici olarak dava açan ...

12.12.2003 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini sadece kendi villa payına hasretmiş, birleştirilen davanın davacıları, arsa maliki davalı ... ... satın aldıkları eksik bırakılan 33 nolu villanın diğer davalılarında müteahhidi olduğunu ileri sürerek fazlaya dair talep ... saklı tutularak 42.175.000.0000 Tl. inşaat eksiği ve ayıplı işler karşılığı, 32.577.000.000 TL. ticari motel –konut ev farkı,

32.577.000.000 Tl. (kıyasen) kaplıca su ısıtmalı-ısıtmasız farkı ve 6.000.000.000 TL lira çevre düzeni zarar hissesi olmak üzere toplam 113.504.000.000 Tl.nın zararın doğduğu 1999 tarihinden beri işleyen reeskont faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemişlerdir.

Davalı ... ..., villa sahiplerinin 634 sayılı Kat mülkiyeti kanununa göre kat maliki olmadıklarını, kanunen ne bir kat malikleri kurulu, ne olmayan bu kurulca oluşturulmuş bir yönetim kurulu, ne de bir site yöneticisinin varlığından söz etmek mümkün olmadığı için davacının taraf sıfatı olmadığını, diğer davalı şirketin ortağı olmadığını, hissesine düşen 15 villayı kendisi tamamlayarak bazılarını sattığını, sorumluluğu olmadığını savunarak davanın reddini dilemiş, davanın devamı sırasında vefat ettiği için davaya dahil edilen mirasçıları davanın birleşen dava ile birlikte reddini dilemişlerdir.

Diğer davalılar, ...’ın ancak kendi adına dava açıp, site yöneticisi olarak dava açamayacağını inşaat devam ederken ... ...’e devredilen ve onun tarafından tamamlanacak olan villanın, ... ... tarafından ...’a satıldığını kendilerine husumet düşmeyeceğini savunarak davanın reddini dilemişler, birleştirilen davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, asıl davanın aktif ehliyet bulunmaması nedeniyle reddine, birleştirilen davanın kısmen kabulüne, 42.175.000.000 Tl.nın inşaat eksiği ve ayıplı işler karşılığı 6.000.000.000 Tl. kira çevre düzeni zarar hissesi olmak üzere 48.175.000.000 Tl.nın 27.2.1999 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalı ... ve dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalı ... Turizm inş. Tic. Ltd.

Şti. aleyhine açılan davaların pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiş; hüküm davacılar ... ve Sebiha ... ile davalı ... ve dahili davalılar tarafından temyiz edilmiş dairemizce, davacıların inşaat eksiği ve ayıplı işler yönünden talepte bulunamayacağı, yalnızca konutun jeotermal ısı farkını isteyebilecekleri, ... hakkında pasif husumet yokluğundan reddinin gerektiği gerekçesi ile bozulmuş;

mahkemece, bozmaya uyulduktan sonra bilirkişiden rapor alınmak ve bu rapora itibar edilmek suretiyle davacıların satın aldıkları konutta jeotermal ısıtma sisteminin bulunmaması nedeniyle oluşan değer kaybı 2.340.375.000 TL’nin 27.2.1999 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte ... ... mirasçılarından tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, ... hakkındaki davanın reddine bozmaya uyulmakla kesinleşen diğer yönler hususunda yeniden karar ittihazına yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davacılar ve davalılardan ... mirasçıları tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şumulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre davacıların tüm, davalılardan ... ... mirasçılarının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece davacıların davası 2.375.000.000 TL üzerinden kabul edilmiş olmasına karşın hükmün 4. numaralı bendinde kendilerini vekil ile temsil ettiren bu davacılar yararına hükmedilen miktarında üzerinde olacak şekilde 6.000,00 YTL vekalet ücretine hükmedilmiş, yine aynı kararın 7 numaralı bendinde 2.kez kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanan 450 YTL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Oysa ki bir davada aynı alacak nedeniyle birden fazla vekalet ücretine hükmedilemeyeceği gibi kabul edilen 2.340.375.000 TL alacağında üzerinde olacak şekilde 6.000, 00 YTL vekalet ücretine hükmedilmiş olması, usul, yasa ve avukatlık ücret tarifesi hükümlerine aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7.maddesi hükmü gereğidir.