Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/14002 K.2008/3291

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... gelmiş davalı adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı Rektörlük, 6.6.2003 tarihinde, ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi kan merkezinde kullanılmak üzere, 14.000 adet Hbs Ag ve 14.000 adet anti HCV testi için yapılan ihalede, davalı şirketin equipar marka kitlerinin satın alındığını, kitleri çalıştırmak üzere firma tarafından Tercan miniswift cihazı ve gerekli bilgisayar donanımının da kan merkezine kurulduğunu, çalışması ile ilgili düzenlemeler yapılarak sistemin kullanılmaya başlandığını, ancak testlerle ilgili firma tarafından sağlanan bilgisayar programı yazılımında ve çalışma programlarında hatalı işlem ve program komutlarına rastlanması nedeniyle testlerin durdurulduğunu, yaptırmış oldukları tespit gereğince,

“test sonuçlarının güvenilirliliğinin şüpheli olduğunun, sistemin mevcut durumu ile çalışmaya devam etmesinin uygun olmadığının, cihaz üzerindeki prospektüse uygun düzenlemeler yapılması ve prospektüse uygun olmayan dönem içinde çalışılan ve hatalı rapor edilmesi mümkün olan donörlerin testlerinin yinelenmesi gerektiğinin” belirlendiğini ileri sürerek, cihaz ve bilgisayar donanımının merkezde kullanıldığı 7.8.2003-21.10.2003 tarihleri arasında yapılan ve geçersiz olduğu saptanan donör testlerinin tekrarı, örneklerin saklanması, sarf malzemeleri, personel temini, haberleşme ve

2007/14002-2008/3291 ulaşım giderleri ile ilgili olarak, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, 15.000 YTL maddi, bu olaydan dolayı uğramış oldukları güven ve itibar kaybı nedeniyle de 450.000.000.000 TL manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, cihazın sisteme dahil edildiği 7.8.2003 tarihinden 21.10.2003 tarihine kadar sorunsuz olarak çalıştığını, bu tarihte davalı tarafından, bilgisayar programı yazılımında ve çalışma programlarında hatalı işlem ve program komutlarına rastlandığının bildirildiğini, bu gibi sorunların yaşanmaması için şifre konulması önerilerinin reddedildiğini, sistemde sadece kullanıcı şifresinin mevcut olup, yönetici şifresinin ise bulunmadığını, bu nedenle program açıldıktan sonra ana parametreler üzerinde her türlü değişikliğin yapılabileceğini, müdahaleye açık olan cihazın programının,

kullanıcıları tarafından yapılan işlemler ve komutlar sonucunda bozulduğunu, buna rağmen test edilmiş donör kanlarının transfüze edilmesinden dolayı doğabilecek sorunlara ilişkin mali yükümlülüklerin firma tarafından karşılanacağının taahhüt edildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 12.5.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporu benimsenmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı tarafından 6.6.20043 tarihinde açılan ihale sonucunda Üniversiteye bağlı Hastanede hepatit testinde kullanılmak üzere davalı şirketten equipar marka kitlerinin satın alındığı, bu kitleri çalıştırmak için gerekli olan cihaz ve bilgisayar donanımının da bizzat davalı şirket tarafından 1.8.2003 tarihinde Hastaneye bağlı kan merkezine kurulduğu, çalışması ile ilgili düzenleme ve denemelerden sonra sistemin 7.8.2003 tarihinden itibaren kullanılmaya başlandığı, ne var ki bir süre sonra, firma tarafından sağlanan bilgisayar programı yazılımında ve çalışma programlarında bazı hatalı işlem ve program komutlarına rastlandığı,

davacı tarafından sistemin çalışmasının 21.10.2003 tarihi itibariyle durdurulduğu, durumun davalı şirkete bildirilmesi üzerine davalı tarafından “...cihazın okuma programında HBsAG ve HCV testlerinin pozitif ve negatif kontrollerinde program hatası yapılmıştır. ....Benzer komutlar firmamızın Bozyaka SSK İzmir Eğitim Hastanesi ve ... SSK Hastanesindeki cihazlarında da saptanmıştır.

Cihazı merkezinizin kullanmaya başladığı 7.8.2003 ve hatanın fark edilerek çalışmanın durdurulduğu 21.10.2003 tarihleri arasında cihazımızda test edilmiş donör kanlarının transfüze edildiği hastalarda olabilecek hepatit B ve Hepatit C virüs transmisyonu ve sonuçları ile ilgili bir sorun

2007/14002-2008/3291

çıkmayacağından emin olmakla birlikte çıkabilecek herhangi bir sorun firmamız sorumluluğu altındadır. Bu dönemde test edilmiş olan donörlerin yeniden test edilmesinden doğacak mali yükün de firmamız tarafından sağlanacağını taahhüt ederiz” açıklamasını içeren 7.11.2003 tarihli yazının davacı Rektörlüğe bağlı Hastane Başhekimliğine gönderildiği anlaşılmakta olup, açıklanan hususlar taraflar arasında da uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı, hatalı işlem ve komutların, davalı şirketin söz konusu kitlere ilişkin cihaz ve bilgisayar donanımında yapmış olduğu düzenleme ve yazılım hatalarından kaynaklandığını, dolayısıyla ayıplı hizmet verildiğini ileri sürerken, davalı ise, rastlandığı bildirilen hata ve komutların, yönetici şifresi bulunmayan ve bu şekilde müdahaleye açık olan bilgisayar programının, kullanıcıları tarafından yapılan işlemler sonucunda meydana geldiğini savunmaktadır.

Görüldüğü üzere taraflar arasındaki uyuşmazlık, kullanılmaya başlanmasından bir süre sonra ortaya çıkmış bulunan, cihaz ve bilgisayar donanımındaki söz konusu hatalı işlem ve komutların, davacı tarafından verilen ayıplı hizmet nedeniyle mi, yoksa davacı elemanlarının neden olduğu kullanıcı hatasından mı kaynaklandığı hususudur.

Mahkemece öncelikli olarak çözümlenmesi gereken bu uyuşmazlığın giderilmesinden sonra, davacının ayıplı hizmet ifasının tespiti halinde ise, sistemde mevcut olan söz konusu hatalı işlem ve komutların, yapılan tahlil sonuçlarına etkili olup olmadığı ve bunun doğuracağı zararlar ve tazminat miktarlarının tespiti aşamasına geçilebilecektir.

Davacı, davada delil olarak, İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2003/279 E. 2003/139 D. ... sayılı dosyası üzerinden yaptırmış olduğu tespit sonrasında ibraz edilen iki bilirkişiden oluşan 3.12.2003 tarihli tespit raporuna dayanmış olup, söz konusu raporda özetle, “bilgisayar sistemine girişin şifreli olduğu ve bu şifrenin yalnızca sorumlu kişiler tarafından bilindiği, diğer kişilerin sisteme müdahalesinin söz konusu olamayacağı, miniswift model cihazın bilgisayar programının kit prospektüsüne uygun çalışmadığı, test sonuçlarının güvenilirliliğinin şüpheli olduğu, sistemin mevcut durumu ile çalışmaya devam etmesinin uygun olmadığı,

cihaz üzerindeki prospektüse uygun düzenlemeler yapılması gerektiği, prospektüse uygun olmayan dönem içinde çalışılan ve hatalı rapor edilmesi olası donörlerin testlerinin yinelenmesinin zorunluluk olduğu” hususları belirtilmiş iken yargılama sırasında alınan 12.5.2006 tarihli bilirkişi raporunda ise, özetle “yönetici şifresi bulunmadığından teknik açıdan sistemin çalışmasını sağlayan bilgisayar programının yazılımına müdahale imkanının olduğu, ana parametrelerin değiştirilmesine yönelik komutların 17.10.2003 tarihinde girildiği, cihaza en son 15.10.2003 tarihinde

2007/14002-2008/3291

servis verilmiş olması nedeniyle bu tarihten sonra davalı yüklenicinin cihaza müdahalesinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla bu değişikliklerin davalı tarafından gerçekleştirilmiş olmasının imkansız olduğu” açıklanmıştır.

Davacı tarafından söz konusu rapora itiraz edilerek, laboratuvar çalışanlarının bilgisayar programı yazma konusunda yeterli bilgilerinin bulunmadığı, bu nedenle hatalı işlemlerin kullanıcı olarak kendileri tarafından yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmişse de, bilirkişilerden alınan 24.4.2007 tarihli ek raporda, “...iddia edilen kodların kim tarafından girildiğinin tespitinin imkansız olduğu, bilgisayara fiziksel olarak ulaşabilen herhangi bir kişinin bilgisayarın içeriğini istediği gibi değiştirebileceği” açıklanmış, davacının itirazları yeterince karşılanmamıştır.

Anlaşıldığı gibi dava konusu uyuşmazlık yönünden 3.12.2003 tarihli tespit raporu ile yargılama sırasında alınan 12.5.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporu arasında çelişki mevcut olup, alınan ek raporda da, çelişki giderilememiş, davacı itirazları karşılanamamıştır. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece dava konusu olayın uzman bilirkişilerce yeterince aydınlatılması ve çelişkinin giderilebilmesi için, biri mikrobiyoloji ve özellikle “viral hepatit B” ve “viral hepatit C” konularında uzman tıp doktoru öğretim üyesi, diğeri de bilgisayar programlama ve özellikle tıbbi cihazlarının programlanması konusunda uzman öğretim üyesi olmak üzere üç kişiden oluşacak bilirkişi kurulundan, açıklamalı, gerekçeli, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli, tesbit raporu ile 12.5.2006 tarihli bilirkişi raporu da değerlendirilip karşılaştırılmak suretiyle, sistemde görülen hatalı işlem ve komutların,

davalı şirketin söz konusu kitlere ilişkin cihaz ve bilgisayar donanımında yapmış olduğu düzenleme ve yazılım hatalarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davalının, bilgisayar yazılımı, kurulması ve servisini de kapsayan tüm edimlerinin ifasında herhangi bir ayıplı hizmetinin söz konusu olup olmadığı ve olayda kullanıcı hatasının bulunup bulunmadığı konularında yeniden bilirkişi raporu alınarak, öte yandan az yukarda değinilen, davalı şirket tarafından davacıya hitaben gönderilmiş olan 7.11.2003 tarihli yazıda da açıkça kabul edildiği üzere, firmanın Bozyaka SSK İzmir Eğitim Hastanesi ve ...

SSK Hastanesindeki cihazlarında da benzer hatalı komutların saptanmış olması da dikkate alınarak, farklı şehirlerdeki hastanelerde, kullanım hatasına bağlı olarak aynı nitelikteki hatalı komutlara rastlanmasının mümkün olup olmadığı da ayrıca değerlendirilmek suretiyle, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, teknik konu yeterince aydınlatılmadan, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ve davacının

2007/14002-2008/3291 itirazları karşılanmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde 12.5.2006 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.