Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/149 K.2007/4328

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı banka, dava dışı kredi borçlusu ... ile 13.5.2003 tarihinde düzenledikleri bireysel kredi sözleşmesine davalı ...’in müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, kullanılan kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle 27.2.2004 tarihinde hesap kat ederek başlatılan icra takibine de davalının haksız olarak itiraz ettiğini ... sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile takibin 1.885,72 YTL üzerinden devamına ,asıl alacak üzerinden takipten itibaren %72,2 oranında temerrüt faizi uygulanmasına ve kabul edilen miktar üzerinden %40 inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte bir hükümdür. Bu hükümle yasa koyucu alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile

2007/149-4328

başvuramayacağını amaçlamıştır. Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayımızda davalı sözleşmeyi kefil olarak imzalamıştır. Davacı banka asıl borçlu ile birlikte, asıl borçlunun kefili olan davalı hakkında icra takibi yapmış, asıl borçlunun adresinin tesbit edilemediği ve Tebligat Kanununun 35.maddesine göre tebligat yapıldığı ancak davalı kefilin itirazı üzerinede itirazın iptali talebiyle bu davayı açmıştır. Halbuki davacının davalı kefilden henüz alacağını talep etme ... doğmamıştır. Mahkemece, açıklanan bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Kabule göre de, 4822 Sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10/F maddesi gereğince, gecikme faizi akdi faiz oranının %30’unu geçemez, akdi faiz oranı % 54 olduğuna göre, temerrüt faizinin de % 70,2 oranında olması gerekirken ve karara esas bilirkişi raporunda da %70,2 oranı esas alındığı halde, hüküm fıkrasında takibin %72,2 oranında temerrüt faizi ile devamına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.