Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/7601 K.2007/12693

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı banka,dava dışı kredi borçlusu Songül ...’e kullandırılan tüketici kredisinin taksitlerinin ödenmemesi nedeniyle hesabı kat edilerek icra takibi başlatıldığını, davalının, sözleşmeyi müşterek borçlu,müteselsil kefil olarak imzaladığını ancak icra takibine haksız olarak itirazda bulunduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile takibin 26.400,57 YTL üzerinden devamına ,asıl alacak üzerinden takipten itibaren %36,97 oranında temerrüt faizi uygulanmasına ve kabul edilen miktar üzerinden %40 inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin son 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte bir hükümdür. Bu hükümle yasa koyucu alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile başvuramayacağını amaçlamıştır.

Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayımızda davalı sözleşmeyi kefil olarak imzalamıştır. Davacı banka asıl borçlu ile birlikte, asıl borçlunun kefili olan davalı hakkında icra takibi yapmış, davalı kefilin itirazı üzerinede itirazın iptali talebiyle bu davayı açmıştır.

Halbuki davacının davalı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı doğmamıştır.Mahkemece, açıklanan bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, açıklanan yasa hükmü gözardı edilerek aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Kabule göre de, davalının sözleşmede gösterilen adresine tebligat yapılmadan ,icra dosyasında başka adreste oturan davalının annesine yapılan tebligat esas alınarak itirazın iptali davasında da aynı adrese yapılan tebligatın iade edilmesi üzerine Tebligat Kanununun 35.maddesine göre tebligat yapılarak usulsüz tebligat yapıldığı gibi davalının savunma hakkı kısıtlanarak yargılama yapılmıştır.Ayrıca davalı icra takibine yapılan itirazında böyle bir sözleşme imzalamadığını,

imzanın kendisine ait olmadığını bildirdiğinden,itirazın iptali davasında davalı cevap dilekçesi sunmamış,yargılamaya katılmamış olsa dahi mahkemece davalının icra takibinde bildirdiği itiraz sebeplerinin incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.