Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/10386 K.2009/2634

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının vekili sıfatıyla çeşitli icra takipleri ve davalarda davalıyı temsil ederek hukuki yardımlarda bulunduğunu, ancak vekalet ücreti alacağının ödenmediğini ileri sürerek, tahsili için başlatmış olduğu icra takibine vaki itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı ile vekalet ücret sözleşmesi bulunmadığını, dava dışı kızı ... ...'a vermiş olduğu vekaletnamede de ücret sözleşmesi yapma yetkisi bulunmadığını, bu nedenle adı geçenin yaptığı ücret sözleşmelerinin kendisini bağlamadığını, davacının sözleşmelerde yazılı ücreti hak etmediğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hak etmiş olduğu ücretlerin de ödendiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu gereğince davanın kısmen kabulüne, 83.006,00 YTL üzerinden takibe yapılan itirazın iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %29 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ve inkar tazminatına ilişkin istemin ise reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin 2008/10386-2009/2634

takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalının vekili sıfatıyla tüm edimlerini yerıne getirdiği halde, davalı tarafından haksız olarak azledildiğini, vekalet ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek, gerek sözleşmeden gerekse yasadan kaynaklanan vekalet ücreti alacaklarının tahsili için eldeki davayı açmış olup, Mahkemece davalının vekili olan ... ... ile davacı arasındaki ücret sözleşmeleri, bu hususta özel yetki mevcut olmadığından, geçersiz kabul edilerek, 12.3.2008 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan vekalet ücreti üzerinden hüküm kurulmuştur.

Hükme esas alınan 12.3.2008 tarihli bilirkişi raporunda, Avukatlık Kanununun 164/4. maddesi gereğince avukatın sarfettiği emek ve mesai dikkate alınarak bir kısım dosyalarda müddeabihin %10' u, bir kısım dosyalarda ise %15' i üzerinden vekalet ücreti hesaplanmışsa da, davacıya ödenmesi gereken vekalet ücretinin tespit edilebilmesi için öncelikle, uyuşmazlığa uygulanacak Avukatlık Kanunu hükümlerinin belirlenmesi zorunludur.

Bilindiği üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 2.5.2001 tarihinde 4467 sayılı Yasa, 13.1.2004 tarihinde de 5043 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramıştır.

13.1.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5043 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununa eklenen "Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, kesin olarak hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu kanunun değişik hükümleri uygulanır" hükmünü içeren geçici 21. madde, Anayasa Mahkemesince 8.2.2008 tarihinde iptal edildiğinden, avukatlık ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, sözleşmelerin kurulduğu tarihte yürürlükte olan Avukatlık Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Dava konusu olayda taraflar arasındaki yazılı ücret sözleşmesi geçersiz kabul edildiğine göre, az yukarda açıklanan nedenlerle uyuşmazlığın çözümünde, sözleşme ilişkisinin kurulduğu, avukatlık hizmetinin verildiği takip ve dava tarihlerinde geçerli olan Avukatlık Kanunu hükümlerinin uygulanması gereklidir.

Mahkemece açıklanan bu husus gözardı edilerek, davacının takip etmiş oldugu tüm dava ve takipler yönünden vekalet ücretinin, Avukatlık Kanununun 13.1.2004 tarihinde 5043 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonraki 164/4 maddesinde öngörülen müddeabihin %lO'u ile %20'si arasındaki oranlarına göre belirlenmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; İcra ve İflas Kanunu'nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. 2008/10386-2009/2634

Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul degildir. İcra inkar tazminatı, aleyhinde ki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddedilmiş olması da ayrıca bozma nedenidir.