Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/16000 K.2009/8079

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karşı davanın reddine birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı-karşı davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı .... ve vekili avukat.... ile davacı ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile aralarında düzenlenen 10.10.2002 tarihli sözleşme ile davalıya ait olan "... ocak başı " ünvanlı restorantın işletilmesi ile ilgili olarak adi ortaklık kurduklarını, emeğini sermaye olarak koyduğunu, kar ve zarar ile demirbaşlarda % 50 oranında ortak olduklarını, ancak davalının zaman içinde ortaklıkta hak sahibi olmasını engellemek üzere işletmenin ortaklıktan önceki su borçlarını ödemeyerek suyun kapanmasına , yine haksız ihbarda bulunarak ruhsatsız içki satıldığını bildirip, işyerinin kapatılmasına ve fiilen işletilmesine engel olduğunu, ortaklık demirbaşı masa ve sandalyeleri de alıp götürdüğünü,

bu şekilde işletmenin fiilen 22.4.2003 tarihinde sona erdiğini, ileri sürerek, adi ortaklığın feshi ile fazla hakları saklı kalarak, 100,00 YTL. kar mahrumiyeti ile davalının tahsil edip ortak hesaba aktarmadığı yemek fişi ve kredi kartı ile tahsil edilen yemek bedellerinden 100,00 YTL. ile davalıya ortaklık nedeni ile duyduğu güvenle borç olarak verdiği 32.500 YTL ve 1000 YTL. manevi tazminatın yasal faizi ile davalıdan ödetilmesine karar verilmesini istemiş, birleşen 2008/16000-2009/8079

dava ile de, davalının ... bankasından aldığı 20.000 YTL. bedelli krediye kefil olduğunu ve kefaleten bankaya 4.755 YTL. ödeme yaptığını, asıl borçlunun davalı olması nedeni ile ödenen bedelin tahsili için icra takibi yaptığını ancak haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının işletmeyi gereği gibi yönetemediğini, öncesinde var olan işletmeye davacının ortak olması nedeni ile 45.000 YTL. nakdi sermayeden sadece 32.500 YTL. nı ödediğini, müşterilerden alınan kredi kartı ve yemek fişleri ile işletmenin tüm giderlerinin karşılandığını savunarak adi ortaklığın feshini talep etmiş, karşı dava ile de, ödenmeyen bakiye 12.500 YTL. nakdi sermayeden şimdilik 200,00 YTL. ile, işletmenin ödediği kira bedelinden şimdilik 1000 YTL ve iyi işletemediğinden doğan maddi zarar 500 YTL. ile 3000 YTL. manevi tazminatın faizi ile davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile adi ortaklık sözleşmesinin feshine, 32.000 YTL: borç verilen tutar ile işlemiş faizi 13.191 YTL. toplam 45.691 YTL.nin davalı-karşı davacıdan tahsiline, diğer isteklerin reddine, birleşen davanın kabulü ile davalı-karşı davacının itirazının iptaline, karşı davanın da reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 10.10.2002 tarihli sözleşme ile işletme hakkı davalıya ait olan restoranla ilgili olarak % 50 hisse ile adi ortaklık kurulduğu, ortaklığın başlangıç sermayesinin 100,00 YTL. olduğu, işyerinde bulunan tüm demirbaş vs. tüm eşyaların % 50 payla ortak olduğu ve işyerinin işletmesi ile personel alımı ve idaresinden davacının sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı anlaş ılmaktadır.

Yine davalı tarafından 31.10.2002 tarihli söz leşme ile davalı Suat tarafından 20.000 YTL. limitli kredi kullanıldığı, bu sözleşmeyi davacı Murat'ın kefil olarak imzaladığı, ve bir kısım ödemeler yaptığı, davacının restoranın tadilatı ile ilgili olarak 3. şahıs tarafından eksik ... yapıldığından bahisle 9.1.2003 tarihinde tesbit talebinde bulunduğu, 11.10.2002 tarihli virman ile davacı Murat hesabından davalının hesabına 32.500 YTL. nin gönderildiği ve herhangi bir meşruhat bulunmadığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacı Murat, virman yolu ile gönderilen 32.500 YTL. nin borç olarak verildiğini ileri sürmüş, davalı ise, davacının ortaklığa 45.000 YTL. nakdi sermaye koyacağının kararlaştırıldığını, gönderilen havalenin sermayeye ilişkin olduğunu açıklamıştır.

Sözleşmede, nakdi sermaye tutarının 100 YTL. olduğu ve kimin tarafından ne kadar ödeme yapılacağı yazılı değil ise de, davalının beyanında bildirdiği gibi, bu rakamın sembolik olarak daha az vergi ödemek üzere kararlaştırıldığı ve ortaklık sözleşmesinden bir gün sonra gönderilen bu paranın ortaklığa sermaye olarak verildiğinin kabulü, somut olayın özelliği ve dosya kapsamı ile, tarafların açıklamalarına uygun düşmektedir.

Davacının beyanının aksine sözleşmenin 3. maddesindeki işyerinin işletilmesi, personel alımı ve idaresi ile iaşe alımının davacıya ait olduğunun kararlaştırılması, davacının ortaklığa sadece emeğini koyacağı anlamında değil, idareci ortak Qlduğu anlamında değerlendirilmelidir.

Davacının kefil ve davalının borçlu olarak restoranın tadilatı nedeni ile 3. şahıslara verilen senet tutarları ve bizzat davacı tarafından eksik işlerin tesbiti amacıyla yaptırılan ve 23.897 YTl. iyileştirme giderinin tesbitine yönelik alınan bilirkişi raporu ile de, davalı Suat tarafından kullanılan kredi nedeni ile davacının kefil olarak yaptığı ödeme tutarının da ortaklık konusu işletmeye yönelik ödeme olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece ortaklığın feshine karar verilmiş olup zaten tarafların isteği de bu yöndedir. Ancak mahkemece ortaklığın feshine karar verilirken tasfiyeye ilişkin hiçbir araştırma ve işlem yapılmamıştır. Taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinde, ortaklığın feshi halinde tasfiyenin ne şekilde yapılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle tasfiyenin mahkemece BK.'nun 538 ve devamı maddelerine göre yapılması gerekir.

Tasfiyenin ortaklığa ait tüm hesapların görülüp, ortakların birbirleriyle alacak, verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yolu ile ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaştırılması yada satış yolu ile elden çıkarılarak bedelinin paylaştırılması ve tasfiye tarihine kadarki kar zarar durumu ile ortaklığın özelliğine göre, diğer hususların hüküm altına alınarak yapılması gerekir.

Mahkemenin taraflardan tüm ticari defterlerin celbi ile, taraflardan tasfiye tarihi itibariyle hesap istenmeli tarafların hesap vermemesi veya verilen hesap üzerinde tarafların anlaşamamaları halinde, mahkemece ortaklığın durumuna göre ortaklığın geliri hesaplanıp, yukarıda açıklanan şekilde tarafların sermayesi ile yine ortaklığın tesbit edilen mal ve demirbaşlarının bölüşülmesinde, bu mal varlığının bir meblağ karşılığında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları taktirde, mahkeme tayin edeceği bir tasfiye memuru marifetiyle bu malların satılmasına ve elde edilecek meblağın ortaklığın borçları ödendikten sonra,

yani ortaklığın aktif ve pasifi çıkartılıp artan bir şey varsa taraflar arasında paylaştırılmasına bu şekilde davacı ve davalı talepleri hakkında bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde tasfiyeye ilişkin hiçbir işlem yapılmadan hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.