Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/2338 K.2008/3734

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı ... 'in davalıdan aldığı tüketici kredisine kefil olduğunu, T.K.H.K'nun 10/3 maddesi gereğince asıl borçluya gidilmeden kefile gidilemiyeceğini, buna rağmen hakkında icra takibi yapıldığını öne sürerek, icra dosyasına borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. . Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dışı ...'in davalı banka ile Tüketici Kredisi sözleşmesi yaptığı, davacının ise bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, borç ödenmeyince davalı bankanın hem asıl borçluya, hem de davacı kefile karşı icra takibi yaptığı, dosyadaki delillerden anlaşılmıştır.

4822 Sayılı Yasa ile değişik 4077 Sayılı T.K.H.K'nun 10/3 maddesinde, "Tüketici Kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla tüketici kredisine kefil olan kişinin kefaleti B.K'nun 486. maddesinde düzenlenen adi kefalettir.

Adi kefilin takip edilebilmesi için borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat yapılıp da, alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması, yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. 2008/2338-3734

Bu davada davalı banka, hem asıl borçlu, hem kefil olan davacı hakkında icra takibi yapmış, ancak asıl borçlu adresten ayrıldığı için, ödeme emri tebliğ edilemeden iade edilmiştir. Asıl borçluya tebligat yapılamaması, borçlu hakkındaki takibin semeresiz kaldığını göstermez. Bu durumda icra takip tarihi itibariyle kefil hakkında alacak muaccel olmadığından davanın kabulü ile, davacının icra dosyasına borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulü, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.