Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/6115 K.2008/13594

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, şirket davalının kendilerinden taksitli alışveriş yapan dava dışı ... Bozkurt'un borcuna kefil olduğunu, ...'ın borcu ödememesi nedeniyle davalının toplam 2.250 yTL'nı ödediğini, ancak davalının kefil olduğu sözleşmeden kaynaklanan 1.479.00 YTL borcun ödenmediği gibi davalının takibede itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın 1479 YTL asıl alacak, işlemiş faiz ve %35 oranındaki cezai şart alacakları yönünden iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı, dava dışı ...'ın 2500 YTL'lık kısmının bir kısım mallar davacıya iade edilmek suretiyle, 2.250 YTL'lık kısmın ise davacıya havale edilerek ödendiğini, borcun kalmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 1479 YTL asıl alacak, 212.28 YTL işlemiş faiz olmak üzere 1.691.28 YTL üzerkinden itirazın iptaline, asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, 628.37 YTL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalı ve dava dışı ... aleyhine yaptığı icra takibinde 3.732.00 YTL asıl alacak, 1.889.51 YTL işlemiş faiz ve 1.306.20 YTL %35 tazminat olmak üzere toplam 6.927.71 YTL'nin tahsilini istemiş, ancak dava açarken 1.479 YTL asıl alacak ve bunun işlemiş faizi ve %35 cezai şart yönünden itirazın iptalini talep etmiştir. Mahkemece, davacı tarafça istenen 1479 YTL'nın % 35 oranındaki cezai şart talebi reddedilmiştir.

Bir başka deyişle davadaki taleplerden 517.65 YTL ceza şart talebi reddedilmiş bulunmaktardır. Reddedilen kısım 517.65 YTL olduğu içinde bir miktar üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirki bu miktarda hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 220.00 YTL'dır. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek davalı yararına 628.37 YTL vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.