Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/1085 K.2009/8172

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı ...’dan olan 11.000 DM alacağının tahsili için davalıyı vekil tayin ettiğini, ... 3. İcra Müdürlüğünün 2004/168 E. sayılı dosyası ile davalı tarafından başlatılan takip üzerine alacağın tahsil edilmesine rağmen kendisine bildirilmediğini, bunun üzerine davalıyı 27.6.2006 tarihinde haklı olarak azlettiğini, tahsil edilen bedelin ödenmesi için başlatılan icra takibine ise itiraz edildiğini, davalının takip tarihinden sonra takip miktarının 3.000 YTL’lik kısmını ... olması nedeniyle, kalan takip miktarı olan 7.579,46 YTL üzerinden ... bu davayı açtığını belirterek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddiyle, %40 inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 3.637,65 YTL asıl alacak, 790,39 YTL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.428,04 YTL üzerinden itirazın iptaline, bu miktar üzerinden takibin devamına, asıl alacak olan 3.637,65 YTL’ye takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, yine asıl alacağın %40’ı oranında inkar tazminatının davalıdan tahsiline, icra takibinden sonra ancak davadan önce ödenen 3.000 YTL ödemenin ise icra müdürlüğünce dikkate alınmasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz

itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, vekili olan davalı avukat tarafından tahsil edildiği halde kendisine ödenmeyen, 7.400 YTL asıl alacağın, 3.179 YTL işlemiş faiziyle birlikte toplam olarak 10.579 YTL üzerinden başlatmış olduğu icra takibinde, takip tarihinden sonra alacağın 3000 YTL’lik kısmının ödenmiş olması nedeniyle kalan takip miktarı olan 7.579,46 YTL üzerinden “itirazın iptali” istemiyle eldeki davayı açmıştır.

İtirazın iptali davası açılmadan önce borcun kısmen ödendiği hallerde, alacaklının ödenen kısım yönünden dava açmakta hukuki yararı olmadığından, bu miktar yönünden davanın reddi ile inkar tazminatına da belirlenecek bu miktar üzerinden hükmedilmesi gereklidir.

Bu nedenle icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından yapılan 3.000 YTL’lik kısmi ödemenin mahsubu suretiyle belirlenecek bakiye alacak tutarı üzerinden inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, açıklanan husus gözardı edilerek, mahkemece “takipten sonra yapılan ödeme miktarının icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiğinden bahisle” takipten sonra ancak davadan önce yapılan ödeme miktarı mahsup edilmeden, takip tarihi itibariyle belirlenen alacak miktarı üzerinden inkar tazminatına hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

(Bkz. Aynı yönde HGK. E. 2007/19-159 K.2007/220. HGK.E. 2005/19 K.2005/270 sayılı kararları)