Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/13890 K.2010/5262

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalı ... A.Ş. yönünden davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı Darüşşafaka Cemiyeti ile 30.12.1999 tarihinde Cemiyetin Maslak'taki kampusunda bulunan kültür merkezinin sözleşme ile kendilerine süreli olarak tahsis edildiğini, söz konusu yerde şantiye çalışmalarına başladıklarını ve düzenlemeler yaptıklarını, ancak dava dışı Darüşşafaka Cemiyeti ile 08.03.2000 tarihinde yeni sözleşme yapılarak, buranın kullanım hakkından davalı ... A.Ş lehine feragat edildiğini ve aynı tarihte davalı ...

A.Ş ile ortaklık sözleşmesi imzalandığını, ... AŞ'ye kültür merkezinin tahsisine aracılık edilmesi karşılığında 500.000 USD alındığını ve bunun yanında devralan ... AŞ'nin ilerde elde edeceği net kardan % 12'sinin kendilerine verileceğinin sözleşmede kararlaştırıldığını, bu şekilde kara ortak olduklarını, tarafların sözleşmeye aykırılık halinde karşı tarafa 500.000 USD tazminat ödeyeceğinin kabul edildiğini, bu sözleşmeyi kendileri ile birlikte davalı ...

AŞ'nin ortak ve temsilcileri olan diğer davalılar ... ve ...'in de imzaladıklarını, daha sonra davalı ... AŞ ile Darüşşafaka Cemiyeti arasında düzenlenen 08.08.2002 tarihli fesih sözleşmesi ile davalı ... AŞ’nin bu yeri kullanmaktan çekildiğini tespit 2009/13890-2010/5262

Ettiklerini ve buranın kendilerinden habersiz şekilde dava dışı Mega Müzikal AŞ.’ye devredildiğini, bu şirketin ortaklarından birinin de davalı ... olduğunu, sözleşmenin cezai şart içeren hükmü gereğince 08.12.2005 tarihinde fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak ... 11. İcra Müdürlüğünün 2005/19846 Esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek itirazlarının iptaline, inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... AŞ. davaya cevap vermemiş, diğer davalılar ise sözleşmede şahsen taraf olmadıkları için davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece, davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalı ... AŞ. hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile, 101.160,00 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekir.

2-Davacı şirket ile davalı ... AŞ. arasında akdedilen 8.3.2000 tarihli sözleşmenin son paragrafı ile, sözleşmenin tümüne veya herhangi birine riayet etmeyen tarafın karşı tarafa 500.000 Amerikan Doları tazminat ödeyeceği kararlaştırılmış olup davacı sözleşmedeki bu hüküm gereğince cezai şart tutarı 500.000 ABD doların ödetilmesini istemiştir. Davalının tacir olduğu uyuşmazlık konusu değildir. TTK.nun 24. maddesine göre BK.nun 161/son maddesi tacirler hakkında uygulanamaz.

Ancak bu hükme rağmen cezai şartın uygulanması tarafların ekonomik yönden mahvına sebebiyet olur ise, ahlak ve adaba aykırı olduğu için sözleşmenin o hükmü geçersiz sayılır. Ne var ki tarafların bir cezai şart kararlaştırmış bulunmaları karşısında, cezai şartın makul bir düzeyde belirlenmesi de mahkemenin görevi içinde bulunmaktadır.

Mahkemece, davalı şirketin tüm ticari defter ve kayıtları incelemeden cezai şartın ekonomik olarak şirketin mahvına sebep olacağı kanaatine varılmıştır. Şirketin sermayesinin bilirkişi tarafından belirlenen miktarda bulunması ve şirketin bir dönem zarar göstermesi cezai şartın ödenmesi açısından, davalı şirketin ekonomik yönden mahvına sebep olmayabilir.

Mahkemece, davalı şirkete ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, davalının mal varlığını oluşturan menkul ve gayrimenkulları, üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları ve bu suretle aktifini oluşturan tüm unsurlar incelenmeli, sözleşmede belirlenen cezai şartın ödenmesi davalının ekonomik açıdan çökmesine sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde makul bir miktara indirilmeli, ne miktar cezai şart ödenebileceği hususunda taraf ve Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemenin değinilen bu yönleri göz ardı ederek, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.