Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/3403 K.2009/10518

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı Yeminli Mali Müşavir olduğunu, davalı şirketinde aralarında bulunduğu şirketler gurubu ile 2005 yılı için “Yeminli Mali Müşavirlik Denetim ve Tasdik Sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmenin (davalı tarafından) 8.maddesine uygun fesih edilmediğinden 1 yıl daha uzadığını, 2006 yılı için ücret hakkının doğduğunu ileri sürerek sözleşme gereğince muaccel olmuş 2006 yılı Yeminli Mali Müşavirlik sözleşmesinden ... alacağının tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ... davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ... davalının (aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan) sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Sözleşmenin 8.maddesinde aynen “Bu sözleşme 1.4.2005 tarihinden itibaren en az bir yıl süre ile geçerli olmak üzere düzenlenmiştir. Sözleşmenin sona erdiği tarihten en az bir ay önce yazılı ihbarda bulunulmaması halinde sözleşme 1 yıl daha kendiliğinden uzar.Bu durumda yeni yılın ücreti yeni dönemin ilk ayı içinde Yeminli Mali Müşavirin bağlı olduğu odadan alınacak matbu sözleşmede, bu sözleşmenin ek sözleşmesi olarak imzalanması suretiyle belirlenir.” sözlerine yer verilmiştir. Sözleşmenin süre sonunda

2009/3403-10518

yenilenmemesi için,1 ay evvelinden davalı tarafından irade bildiriminde bulunulmadığı, sözleşmenin bitimi tarihi olan 1.4.2006 tarihinden 1 ay öncesinden olmak üzere engeç 1.3.2006 tarihinde feshi gerekirken, 6.03.2006 tarihinde fesih iradesinin bildirildiği taraflar arasında ihtilafsızdır.

Mahkeme, sözleşmenin 8.maddesine dayanarak, sözleşmenin 1 yıl daha yenilendiğini kabul etmiş; diğer taraftan taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2 maddesinde "karşılıklı olarak yapılan fesihlerde, mutabakat tutanağının imzalandığı tarihte, tek taraflı fesihlerde yazılı ihbarnamenin tebliği ve ihbar süresinin sonunda sözlşeme sona ermiş sayılır." hükmünün bulunduğu bu nedenle davalının sözleşmeyi fesh ettiği tarihten sonraki ayların ücretlerini istenemeyeceğini gerekçe göstererek iki aylık ücret alacağına hükmetmiştir.

Oysaki hükme gerekçe gösterilen bu maddenin devamını oluşturan son cümlede de "Yıllık beyannamelerin ve buna ekli mali tabloların beyan edileceği aydan önceki 3 ay içerisnde sözleşmenin feshi mümkün değildir. " yazılıdır. Eldeki davada davalı öngörülen bu üç ayılık süreyi gözardı ederek nisan ayı sonuna kadar verilmesi gerekli olan kurumlar vergisi beyannamelerinin verilmesine çok az bir süre kala 9.3.2006 tarihli ihtarnamesi ile akti fesh ettiğini bildirmiştir.

Bu durumda feshin geçerli bir fesih olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Hal böyle olunca sözleşmenin bir yıl süre ile uzadığı ve uzayan sürenin ücretinden davalının sorumlu olduğu kabul edilmeli ancak, BK 325 maddesi hükmü kapsamında yeminli mali müşavir olan davalının sözleşmenin feshinden sonra davalı şirket için sarf edeceği mesaisini başka işlere ayıracağı ve böylece gelir elde edeceği gözetilmek suretiyle belli bir oranda ücret indirimine gidelmesi gerekir.

Öte yandan davacının davalının da içinde bulunduğu birden fazla şirketin defter ve kayıtlarını tuttuğu ve böyle gurup şirketlere hizmet verdiği anlaşılmaktadır. Davalı Yeminli Mali Müşavirler Odası Ücret Tarifesine göre gurup indirimi yapılması gerektiğini ileri sürdüğüne göre bu yönde de gerekli inceleme ve araştırma yapılmalı, gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Bu yönün gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-İİK 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce icra inkar tazminatına hukmedilebilmesi için borclunun takip sırasında odeme emrine itiraz etmesı alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. Ayrıca alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu

2009/3403-10518

tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte yada bilmesi gerekmekte, boylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Alacağın mutlaka bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan bu yasal kurallar ve ilkeler ışığında alacağın likit olduğunun kabulü zorunlu olup, mahkemece asıl alacak üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hukmedilmesi gerekirken, yanlış degerlendirme sonucu istemin reddedilmıs olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.