Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/3567 K.2009/9668

Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıdan 08.03.2006 tarihinde araç satın aldığını, aldıktan sonra araçta meydana gelen arızalar nedeniyle defalarca servise götürdüğünü, servis tarafından üretim hatası olduğu belirtilerek aracın geri alındığını,2 aydır aracın serviste olduğunu ileri sürerek, aracın teknik belgede ve faturada belirtilen özelliklere haiz misli ile değiştirilmesini, mümkün olmazsa araç için ödediği 67.703,68YTL’nin satın aldığı tarihten itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, 4.000YTL maddi ve 5.000YTL manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, aracın satıldığını, davanın konusuz kaldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile teknik belgede ve faturasında belirtilen özelliklere haiz sıfır kilometre ayıpsız aracın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, tazminat isteklerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının 08.03.2006 tarihinde davalı şirketten dava konusu aracı satın aldığı, aracın satışı hususunda dava dışı ... Uluslar arası Nakil Vasıtaları Turizm ve Dış Tic.Ltd.Şti. çalışanlarına 25.05.2007 tarihli vekaletname verdiği, aracın 21.06.2007 tarihinde dava dışı ... ... ... Paz.ve Satış A.Ş. adına tescil edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı, davadan önce dava konusu aracı sattığı için araçtaki ayıp nedeniyle aracın değişimi ve bedel iadesi isteyemez. Öyle olunca mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile

2009/3567-9668

yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, eldeki davada, 8.3.2006 tarihinde satın almış olduğu araçta meydana gelen arızlar nedeniyle servise götürdüğünü, servis tarafından üretim hatası olduğu kabul edilerek aracın geri alındığını, aracın halen serviste olduğunu, tüketici hakem heyetine başvurarak aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verildiğini, aracın 2006 modeli olmasına karşın, davalı firmanın aracın üretiminin mevcut olmaması nedeniyle aynı model araç verilemeyeceğinin bildirildiğini, 2007 model araç vermeleri gerektiği gibi, dizel bir araç verdikleri taktirde fark da vermek zorunda olmadıklarını,

ileri sürerek eldeki davayı açmış ve davasında aracın misli ile değiştirilmesini ve diğer zararlarının tazminini, ayrıca aracın değiştirilmesinin mümkün olmaması halinde aracın bedelinin tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için seçimlik hak kavramı üzerinde ve özellikle somut olayda bu hakkın ne şekilde kullanıldığı üzerinde durulmalıdır.

Tüketicinin seçimlik hakkını kullanması sonucu bu hakkı sona ermekte olduğu kabul edilmekte ve onun yerine tercih ettiği hak geçmektedir. Seçimlik hakkın hukuki mahiyetini açıklayan muhtelif görüşler bulunmaktadır. Burada TKHK uyarınca seçimlik hakkın bir talep hakkı olduğu ve bu taleplerden herhangi birisini seçmekle satıcının tercih edilen bu hakkı yerine getirmek zorunda olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Ayrıca bu talep hakkının dava açmadan önce yada dava açmak suretiyle kullanılabileceği kabul edilmektedir. Tüketicinin bu hakkıyla ilgili olarak Prof. Dr. İ Yılmaz Aslan.

Tüketici Hukuku adlı eserinde “…tüketicinin seçimlik haklarını ne mahkemenin aracılığına, ne de satıcının onayına gerek olmaksızın, yalnızca kendi iradesiyle kullanması mümkündür.Ancak iradesinin bu yönde tecelli ettiğini, süresi içinde satıcıya bildirmesi gerekmektedir.Bu nedenle tüketicinin seçimlik haklarının tek yanlı ve varması gereken bir irade açıklamasıyla kullanılması gerekmektedir.

Tüketici bu haklardan hangisini seçtiğini, bir kez bildirmekle, seçim hakkını kullanmış olur ve artık tercihini değiştiremez. Çünkü, satıcı kayıtsız şartsız, bildirilen tercihi yerine getirmek zorundadır.

Bu nedenle tüketicinin seçim hakkı, bir kez kullanılmakla sona ermekte ve onun yerine tercih ettiği hak geçmektedir.Bu özelliği nedeniyle, tüketicinin seçimlik hakkının yenilik doğrucu (inşai) haklardan olduğunu söyleyebiliriz.BK.nun alıcıya verdiği seçimlik haklarla ilgili olarak, kabul edilen görüşler doğrultusunda, alıcının sahip olduğu seçimlik haklardan sözleşmeden dönme hakkı, bozucu yenilik doğurucu, satım bedelinin indirimini talep hakkı ve malın tamirini isteme hakkı, değiştirici yenilik doğrusu, yenisiyle değiştirilmesini talep hakkı, aynen ifada ısrar edildiğinin gösteren yenilik doğurucu bir haktır.” Görüşündedir.

(Prof. Dr. İ.Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku, 3. baskı, sh.171)

Tüketicinin tercih ettiği bu hakkını daha sonra değiştiremeyeceği kabul edilmekle birlikte acaba bu mutlak mıdır.. Örneğin, aracının arızası için servise giden tüketici artık onarım hakkını kullandı diye artık aynı arızayla ilgili olarak yada aynı arızanın da içinde bulunduğu muhtelif arızalarla ilgili olarak Tüketici Yasasındaki diğer haklardan mahrum mu kalacaktır.. Kanımızca bu mümkün değildir.

Tüketici onarım hakkını kullanıp onarımdan olumlu sonuç alınırsa tüketicinin bundan sonra artık seçimlik diğer haklarını kullanması yasaya ve iyi niyet kurallarına aykırıdır. Tüketici almış olduğu malın ayıplı olması nedeniyle yada arızası sebebiyle servise başvurduğunda sonuç alamamışsa ne olacaktır. Tüketiciye onarım hakkını kullandığından sözedilerek artık değişim yada sözleşmenin feshini isteyemeyeceği görüşü yasanın amacına aykırıdır. Nitekim Prof.

Dr. Aydın Zevkliler Tüketicinin Korunması adlı eserinde “Seçimlik Haklar” bahsinde, …Alıcı, kural olarak bu haklardan dilediğini kullanabilir, fakat aynı anda birden çok seçeneği kullanması mümkün değildir…Alıcı bu seçimlik haklardan birin kullandıktan sonra artık bundan cayarak öteki seçimlik haklarını kullanmaya yönelemez.

Ancak, aşağıda ele alacağımız üzere, bazen olayın özelliklerini, ayıp durumunu, tarafların çıkarlarını göz önünde tutan yargıç, alıcının istediği seçeneğe uygun karar vermek hakkaniyete aykırı olacaksa, diğer seçeneklerden biri doğrultusunda karar verebilir…Bazen de, işin niteliği ve olayın özelliği gereği seçeneklerin birisinden yararlanan alıcı, daha sonra bir başka seçeneğe yönelebilir.

Örneğin, aldığı malın arızalı olması durumunda alıcı ücretsiz onarım istemiş, mal üstü üste birkaç kez onarıldığı halde kullanılabilecek duruma getirilmemişse, bu durumda artık alıcının, malın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini ya da sözleşmesinin feshini tercih edebilmesi gerekir. Nitekim Yasanın 13. maddesinin üçüncü fıkrasında bu yargıyı destekleyici bir düzenleme vardır.” Yönünde görüş bildirmiştir. (Prof. Dr. Aydın Zevkliler-arş.Gör....

Aydoğdu, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. baskı,sh. 125-126). Tüketicinin hakkını ne şekilde kullandığının açıklığa kavuşması önemlidir. Zira bu hakkını kullanmakla artık tüketici istisnalar haricinde kullanmakla tüketmiş olur. Bu nedenle bu hakkının davadan önce yada sonra olması da önemli değildir. Ancak, hangi hakkını kullandığının belirgin olması gerekir.

Diğer taraftan Tüketici Yasasının 4. maddesinde ayıplı maldan İmalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve 10. maddenin beşinci fıkrasına göre kredi veren secimlik haklardan dolayı müteselsilen sorumludur. Bu durumda gerek satıcı davalı gerekse ithalatçı firma ayıp nedeniyle ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca sorumludur. Müteselsil bir sorumluluk söz konusu olduğundan Davalı satıcının ayıplı malın iadesi yönündeki yönlendirmesi de önem kazanmaktadır.

Somut olayda. Davaya konu aracın ayıplı olduğu ve Davacı tüketicinin aracı aynı arıza sebebiyle 4 kez servise götürdüğü dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Öte yandan Davacı 25.5.2007 tarihinde dava dışı ... firması elemanlarına vekalet vermiş ve aracın devrinin ... ... ... pazarlama ve satış AŞ adına tescil edildiği anlaşılmıştır.

Davacı’nın bu vekaletname ile aracı dava dışı firmaya sattığı kabul edilerek karar bozulmuşsa da, Davacı’nın vermiş olduğu vekaletin satış amacıyla olmayıp aracın iadesi amacını taşıdığı ve bedelini de almadığı anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne bu yönüyle katılmak mümkün değildir. Mahkemece bu husus üzerinde de durulmamış, bu devir karşılığı davacıya bir bedel ödenip ödenmediği de araştırılmamıştır.

Öte yandan az yukarıda açıklandığı üzere Malın ayıplı olması halinde tüketicinin 4077 sayılı yasanın 4. maddesindeki seçimlik haklarını kullanabileceği ve bu hakkını kullandıktan sonrada artık değiştiremeyeceğinin kabulü gerekir. Ancak şartları var ise, 4077 sayılı Yasanın 13. maddesindeki hükümler uygulanabilir. Davacı’nın dava dilekçesindeki talebi değişim olmadığı takdirde bedelin iadesidir.

Ne var ki, bu talebi mahkeme tarafından değişim hakkını mı, yoksa sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı açıklattırılmamıştır. Davalı firma tarafından Davacı’nın hesabına yada tevdi mahalline gönderilen paranın davacı tarafından alınmaması da sonuca etkili değildir. Davacı dilerse değişim hakkını, dilerse sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.

Bu durumda Mahkemece davacının davasını neye hasrettiği açıklattırılıp, seçimlik hakkını ne şekilde kullandığı sorulmalı, değişim mi yoksa sözleşmeden dönmek mi istediği açıklattırılmalıdır. Değişim istediği taktirde aracın artık ...

AŞ’ye devredildiği gözetilerek ve özellikle davacının daha üst model bir araca fark ödemeden sahip olma isteği nazara alınarak ve somut olayın özelliği itibariyle artık aynı model aracın üretilmediği de gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekir. Tüketici bunun yerine sözleşmeden dönme ile bedel iadesi isteminde bulunduğunu açıklaması halinde bu taktirde de Davacı tarafından vekalet verilen ...

Limited Şirketi’nin bu devir nedeniyle davacıya bir bedel ödeyip ödemediği araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Mahkeme kararı eksik araştırmaya dayandığından bu sebeplerle bozulması gerektiği kanısında olduğumdan sayın çoğunluğun davanın reddi gerektiği yönündeki bozma kararına katılamıyorum.