Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/6145 K.2010/1296

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile aralarında 15.1.2006 tarihli tellallık sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmede belirtilen taşınmazın davalıya gösterildiğini ve hizmet verildiğini, ancak davalının müvekkili şirketi devre dışı bırakarak taşınmazı malikinden satın aldığını, kararlaştırılan ücretin ödenmediğini, tellallık ücretinin tahsili için yapılan icra takibine de davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmenin matbu olduğunu, boşlukların sonradan doldurulduğunu, sözleşmedeki üç taşınmazın kendisine gösterildiğini, dava konusu taşınmaz ile bir sonraki taşınmazın kendisine hiç gösterilmediğini ve davacının bir hizmetinin olmadığını savunmuş davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 5.100.00 YTL tellallık ücreti ile 3.500.00 YTL cezai şart olmak üzere toplam 8.600.00 YTL ye yönelik itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1–Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İ.İ.K.nun 67/2 maddesi hükmünce icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Bunlardan ayrı olarak alacağın likit ve belli olmasıda gerekir.

Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurları bilinmekte veya bilinmesi mümkün nitelikte bulunması yeterli olup, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

İcra inkar tazminatı aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Açıklanan yasal kurallar ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3–Yargılama giderleri kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilir. ( HUMK 417/1 ). Ayrıca, haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir. (HUMK nun 423/6 ). İlkeler bunlar olmakla birlikte B.K 161/son maddesi gereği hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Cezai şarttan indirim yapılmasını davacının önceden takdir etmesi düşünülemez. Cezai şarttan indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine avukatlık ücretine hükmedilemez. Bu nedenle mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeni bir yargılamayı gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK nun 438/7 maddesi gereğidir.