Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/7279 K.2009/13545

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... komisyonculuğu alanında faaliyet gösterdiğini, davalının taşınmazını satmak üzere davacı şirket yetkililerinden aracılık hizmeti talep ettiğini, davacı şirketin aracılığı ile davalının dava dışı 3. şahısla satış hususunda anlaşarak tellaliye ücret sözleşmesi hükmünde olan “satış ve Sözleşme mukavelesi” başlıklı belgenin düzenlendiğini, ancak davalının anlaşmadaki edimlerini yerine getirmediğini ve sözleşmede belirlenen % 4 tellaliye ücreti olan 6.600 YTL ödemediğini, bu alacağın tahsili amacıyla ... 2. İcra Müdürlüğünün 2007/196 Esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduğunu, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile % 40‘dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, cezai şarttan tenkis yapılarak davanın kısmen kabulü ile, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, davacı lehine kararda kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 714 TL vezalet ücretineş, davalı lehine ise reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 575 TL vekalet ücretine karar verilmiş olup; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, taraflar arasında imzalandığı hususunda uyuşmazlık bulunmayan "Satış ve Sözleşme mukavelesi" başlıklı sözleşmenin 6.maddesi gereğince, davalının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle cezai şart niteliğinde olan %4 komisyon bedelinin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucu Borçlar Karununun 161/son maddesi gereğince cezai şartta takdiren %20 oranında tenkis yapılarak davanın kısmen kabulü ile takibin 5.940.00 TL üzerinden devamına, reddedilen kısım üzerinden davalı lehine 575.00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. Cezai Şartta Mahkemece tenkıs yapılan miktar üzerinden davalı lehine vekalet ücretinin takdir edilip edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekir

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2009 tarih, 2009/18-421 Esas ve 2009/526 Karar sayılı emsal kararında "...Davanın kısmen reddi halinde vekalet ücretinin taraflar arasında haklı çıkma oranına göre bölüştürülmesine ilişkin olarak kural (HUMK. M.417/I), davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır.

Buna karşılık, "takdire elverişli bulunan alacak iddialarında mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekalet ücreti takdiri yoluna gidilmez. Bu noktada, Borçlar Kanunu'nun 161.maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmbadığının takdiri hakime aittir. davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir.

O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacınınaçtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemiyeceği açıktır.

Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz" denilmek suretiyle genel ilkeler belirlenmiştir.

Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları da (Yargıtay 11. H. D. 25.02.1999 Tarih, 1998/9441 E. 1999/1521 K.) öteden beri yukarıda anılan Yargıtay Hukuk Genel kurulu kararında belirtilen ilkeler doğrultusundadır. Somut uyuşmazlıkta da, mahkemece tenkis edilen cezai şarta ilişkin miktar üzerinde davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi gereğidir.