Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/13233 K.2011/1707

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, dava dışı ... ile 20.03.2007 tarihli Tüketici Kredisi sözleşmesi imzalandığını, davalınında kefil olarak sözleşmeyi imzaladığını, kredi sözleşmesine konu borcun ödenmemesi nedeniyle davalıya ihtarname tebliğ edildiğini ihtara rağmen ödeme yapılmayınca davalı ve asıl borçlu hakkında icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, ileri sürerek haksız itirazın iptali ile davalının % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı, asıl borçlu ile birlikte davacı bankaya kredi başvurusu yaptıkların, başvuru talebinin kabul edilmediğini, daha sonra bu kabul edilmeyen kredi başvuru belgeleri kullanılarak asıl borçluya kredi verildiğini ve sözleşmenin tarafı olmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi ya da müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Bu hükümle yasa koyucu alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile başvuramayacağını amaçlamıştır. Emredici hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması 2010/13233 2011/1707

zorunludur. Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayımızda davacı, asıl borçlu ile davalı aleyhine birlikte icra takibi yapmıştır. Halbuki davacının davalı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı doğmamıştır. Mahkemece, açıklanan bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.