Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/14784 K.2010/16894

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, karşılık davanın süresinde açılmadığı anlaşıldığından reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Ebru Uğurlu Ermutlu geldi, davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı ... ......en olan alacağının tahsili için, vekili olan davalının, ...

10.İcra Müdürlüğünün 2003/357 esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattığını, davalının, satış aşamasına gelindiğinde, kendisinin bilgisi ve rızası dışında dosya borçlusuyla 62.500,00YTL üzerinden protokol imzaladığını, protokol gereğince tahsil etmiş olduğu 30.000,00 YTL'nin 25.000,00 YTL’lik kısmını ödediğini, bakiye 5.000,00 YTL'lik kısmını ise ödemediğini, tahsilatla ilgili hesap ve bilgi vermeyen davalıyı 16/06/2004 tarihli azilname ile azlettiğini, azilden sonra da borçlu tarafından yapılan ödemelerin kendisine iade edilmediğini,

davalının uhdesinde bulunan 35.092,00 YTL’nin tahsili için başlatmış olduğu icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davcının bilgisi ve rızası ile dava dışı takip borçlusu ile protokol imzalandığını, davacının protokol dahil tüm belgeleri teslim alarak kendisini 1.7.2004 tarihli tutanakla ibra ettiğini savunarak, davanın reddini dilemiş, karşı dava ile, davacıya vekaleten tahsil etmiş olup, hapis hakkını kullanmak suretiyle elinde tutmuş olduğu 22.500,00 TL’nin, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak suretiyle, kendisine aidiyeti yönünde karar verilmesini talep etmiş, ... bu dava ile birleştirilen ... 5. asliye Hukuk Mahkemesine ait 2005/49 esas sayılı dava ile de, 22.500,00 TL vekalet ücreti ve masraf alacağının tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, ... 3.İcra Müdürlüğünün 2004/14302 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın, 27.500,00 YTL asıl alacak, 667,64 YTL işlemiş faiz üzerinden ve asıl alacağa

2010/14784-16894

takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek suretiyle iptaline, takibin bu şekilde devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine, karşılık dava olarak açılan davanın, süresinde açılmadığı anlaşıldığından açılmamış sayılmasına, birleşen ... 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/49 esas sayılı davanın ise kısmen kabulüne, 12.101,93 YTL vekalet ücreti alacağının davalıdan (asıl davanın davacısı) tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, vekalet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada davacı müvekkil, davalı vekilin kendisine vekaleten tahsil etmiş olduğu ancak hapis hakkı nedeniyle alıkoyduğu alacağının ödetilmesini istemiş, birleştirilen davada ise davacı (asıl davanın davalısı) avukat, vekalet ücreti alacağının tahsilini istemiştir.

Bilindiği üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 2.5.2001 tarihinde 4467 sayılı Yasa, 13.1.2004 tarihinde de 5043 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramıştır. 13.1.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5043 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununa eklenen “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, kesin olarak hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu kanunun değişik hükümleri uygulanır” hükmünü içeren geçici 21. madde, Anayasa Mahkemesince 8.2.2008 tarihinde iptal edildiğinden, avukatlık ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, sözleşmelerin kurulduğu tarihte yürürlükte olan Avukatlık Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Dava konusu olayda taraflar arasında yazılı bir avukatlık ücret sözleşmesi bulunmadığına göre, az yukarda açıklanan nedenlerle avukata ödenmesi gereken vekalet ücretinin tespitinde, sözleşme ilişkisinin kurulduğu, avukatlık hizmetinin verildiği takip tarihi olan 12.6.2003 tarihi itibariyle yürürlükte olan 1136 sayılı Yasanın, 2.5.2001 tarihinde 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonraki, ancak 13.1.2004 tarihinde 5043 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önceki hükümlerinin esas alınması gereklidir.

Anılan yasanın 4467 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonraki 164. maddesinin 4. fıkrasında “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu hallerde değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde ise asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın sonucuna ve avukatın emeğine göre değişmek üzere ücret anlaşmazlığı tarihindeki dava değerinin yüzde beşi ile yüzde on beşi arasındaki bir miktar, avukatlık ücreti olarak belirlenir.” Hükmü bulunmakta olup, vekalet görevinin ifa edildiği takip konusu, değeri para ile ölçülebilen işlerden olduğundan, mahkemece takip değerinin yüzde beşi ile onbeşi arasında takdir edilecek vekalet ücretinin ödetilmesine karar verilmesi gerekirken,

Avukatlık Kanununun 13.1.2004 tarihinde 5043 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonraki 164/4 maddesinde

2010/14784-16894 öngörülen müddeabihin %10’u ile %20’si arasındaki oranlarına göre vekalet ücretinin belirlenmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Mahkemece asıl davada, “27.500,00 YTL asıl alacak ile 667,64 YTL işlemiş faiz olmak üzere, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülecek şekilde takibin devamına”, birleşen davada ise, “12.101,93 YTL vekalet ücreti alacağının birleşen dosya davalısından tahsiline” şeklinde hüküm kurulmuşsa da, asıl davada davalı vekilden tahsiline karar verilen alacağın içinde, birleşen davada müvekkilden tahsiline karar verilen vekalet ücret ve masrafları da mevcut olup, asıl davada,

“davalı vekilin yasal hapis hakkı gereğince yedinde tutmuş olduğu vekalet ücreti miktarı olan 12.101,93 YTL’nin mahsubundan sonra kalan 15.398,06 YTL’lik alacağa faiz yürütülerek takibin devamına”, şeklinde hüküm kurulması gerekirken, asıl davada, davalı vekilin yasal hapis hakkı gereğince yedinde tutuğu 12.101,93 YTL’lik vekalet ücretini de kapsar şekilde, 27.500,00 YTL’lik tüm alacağa takip tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

4-Hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesinde, “Görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına, delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.” Hükmü mevcut olup, mahkemece karşı dava olarak açılan davanın, süresinde açılmamış olması nedeniyle, “davanın açılmamış sayılmasına” karar verildiğine göre, davacı-karşı davalı yararına 500,00 YTL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 2.550,00 YTL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsiline karar verilmiş olması da, usul ve yasaya aykırı olup, ayrıca bozmayı gerektirir.