Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/17695 K.2011/6798

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan ... ile 15.12.2003 tarihli sözleşme ile ...üzerinde bulunan otoparkın işletilmesi hususunda adi ortaklık sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeyi diğer davalı ... ün kefil olarak imzaladığını, sözleşme uyarınca 20.000 EURO yu davalıya ödediğini, sözleşme uyarınca her ay 1500 TL nin tarafına ödenmesi ile otopark ücretlerinde artış olduğu takdirde bu artışın % 50 oranında ödenen ortaklık ödemesine ilave edileceiğnin kararlaştırıldığını, 2003 yılından 2007 yılına kadar ödenmesi gereken otopark ücretlerinin eksik ödendiğini,

eksik ödenen 29.940,60 TL alacağı ile sözleşmenin 3. maddesi gereğince sözleşmenin eksik yerine getirilmesi halinde ödediği 20.000 EURO ortaklık payının davalılar tarafından ödernmesi gerektiğini, tahsili için yaptığı icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davalıların haksız itirazlarının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ...’ün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2010/17695-2011/6798

2-Davacı ile davalılardan ... arasında adi ortaklık sözleşmesi olduğu ihtilafsızdır. Davacı eldeki davada ortaklığa koyduğu ana sermaye ile ortaklık süresince kendisine eksik ödeme yapıldığı iddiası ile eldeki davayı açmıştır. Davacının ortaklığa koyduğu ana sermayeyi geri istemesi adi ortaklığın fesih ve tasfiye talebini de içermektedir. Hal böyle olunca

uyusmazlığın çözümu için öncelikle adi ortaklığın mahkemece tasfiyesinin yaptırılması gerekir. Bunun icinde oncelikle tarafların iddia ve savunmaları ile ilgili delilleri toplanarak, ortaklığın hangi tarih itibariyle son buldugunun tesbiti ile tarafların adı ortaklığın tasfiyesinde anlaştıkları takdirde yapacakları tasfiye planına göre aksi halde idareci ortak olan davalıdan adi ortaklığa ilişkin hesap istenip hesap üzerine uyuşmazlık konusu olmayan konular varsa adi ortaklığın bu yönler gözetilerek Borçlar Kanunu 530. ve devamına göre mahkemece tasfiyenin bizzat yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Kabule göre, tasfiye mahkeme kararı ile hakim tarafından yapılacağından alacağın likit ve belirli olduğundan da sözedilemez. Bu durumda mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Davalı ... ün temyiz itirazlarının incelenmesinde, her ne kadar davalı ... “ e kefil sıfatı ile husumet yöneltilmişse de Davalı...in kefil olduğu borcun miktarı belli veya belirlenebilir nitelikte değildir. Bu durumda geçerli bir kefalet sözleşmesinin varlığından sözedilemez. Kefil davalı... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi de ayrıca bozma nedenidir.