Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/5661 K.2011/1578

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 541 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 520 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, davalı ile 21.02.1984 tarihinde N... İnşaat adi ortaklığını kurduklarını, 15.11.1988 tarihine kadar %50'şer hisse ile idare ettiklerini, daha sonra Mustafa'yı üçüncü ortak olarak alıp 200'er TL sermaye payı konulması ve 1/3'er hisseli idare edilmesine karar verdiklerini, 21.11.1991 tarihinde üçüncü ortağın ayrıldığını, bu nedenle paylaşım yaptıklarını, davalının sermaye payını eksik ödediği, kendisinin tamamladığı,

karşılığında çek ve senet aldığını ancak %50 hisse ile devam ettiklerini, yapılan inşaatları kendisinin ilgilenerek tamamlamaya çalıştığını, 17.05.1995 tarihinde yine davalı ile eşit hisseli limited şirket kurduklarını, bu şirketin de fesih ve tasfiyesinin talep edildiğini, davalının kendisi ve üçüncü kişiler üzerindeki bazı taşınmazların adi ortaklığa ait olduğunu savunarak 1/2 hissesinin iptali ve adına tescili için dava açtığını bildirerek adi ortaklığın malvarlığının tespiti ile %50 hisse ile fesih ve tasfiyesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, adi ortaklık sözleşmesinin İmzalandığını, ancak davacının adi ortaklığın malvarlığını kendi şirketine aktardığını, kendi payını vermediğini bildirerek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, bilirkişinin 08.09.2008, 16.07.2009 tarihli raporlarındaki taşınmazların adi ortaklığa ait olduğunun kabulü İle ortaklar adına kayıtlı olan taşınmazların satılması suretiyle, davadan sonra satılanların da rayiç değerleri tespit olunarak bu değerlerinin tasfiyeye esas alınmasına, ortaklığın 08.09.2008 tarihli rapordaki borçlarının mahsubu ile kalan miktarın eşit hisse ile paylaştırmasına, fesih ve tasfiyeye ilişkin karar kesinleştiğinde, taşınmazların değerleri bilirkişiye tespit ettirilerek atanacak tasfiye memuru vasıtasıyla tasfiye işlemlerinin mahkeme denetiminde sonuçlandırılmasına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Tarafların 21.04.1984 tarihli sözleşme ile eşit hisse İle inşaat yapımı üzerine N...

İnşaat adlı adi ortaklık kurdukları, 15.11.1988 tarihli sözleşme İle de ortaklığa üçüncü bir kişi alıp 1/3'er hisseli olarak 21.11.1991 tarihine kadar yürüttükleri, üçüncü ortağın ayrılması ile tarafların eşit hisseli olarak ortaklığı yürüttükleri, 17.05.1995 tarihinde tarafların limited şirket kurdukları ve bu şirketin de fesih ve tasfiyesine ilişkin kararın kesinleştiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

BK'nın 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır.

Böyle bir hükmün bulunmaması halinde İse tasfiyenin bu defa BK'nın 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir.

Dava konusu olayda sözleşmede tasfiye ile İlgili özel bir hüküm bulunmadığından tasfiyenin BK'nın 539. ve devamı maddelerine göre yapılması zorunlu olup, bunun için mahkemece öncelikle yönetici ortak olan davalıdan, kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve ortaklıkla ilgili tüm belge ve faturaların ibrazı ile ortaklıkla ilgili hesap listesi istenilmeli, ortakların gerek tasfiye şekli gerekse hesap listesi üzerinde uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar saptanmalı, uyuşamadı ki arı noktalarda tarafların delil ve karşı delilleri sorulup toplanmalı,

yönetici ortağın hesap listesi vermemesi durumunda hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, bu durumda mevcut delillere göre hüküm kurulmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edilmeli, bundan sonra varsa kalan miktar ortaklar arasında paylaştırılmalı, tasfiye bu şekilde tamamlanmalıdır.

Taraflar dava dışı arsa sahipleri ile yaptıkları kat karşılığı inşaat sözleşmeleri adi ortaklığın konusu olup, yaptıkları inşaatlardan alacakları taşınmazlar da adi ortaklığın malvarlığı arasındadır. Davalı tarafından davacının adi ortaklığın malvarlığını kendi şirketine geçirmeye başladığı, bir kısmını da sattığı gerekçesi İle davacı ve dava dışı arsa sahiplerine karşı tapu iptali ve tescil davası açtığı, davanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için öncelikle adi ortaklığın malvarlığının tespiti gerekir. Bu malvarlığı tespit edildikten sonra az yukarıda izah edilen şekilde tarafların anlaşamamaları üzerine fesih ve tasfiyenin mahkemece yapılması gerekir. Fesih ve tasfiye ileride atanacak tasfiye memuru eliyle yapılmasına karar verilemez.

Adi ortaklığın malvarlığının tespitinde davacının bu tapu iptali ve tescil davasında davalı sıfatıyla verdiği dilekçelerinde adi ortaklığa ait olduğunu kabul ettiği taşınmazlar bulunduğundan öncelikle bu dilekçe!erdeki davalı sıfatıyla yaptığı kabullerinin içeriği esas alınmalıdır.

Yine davalının açtığı tapu iptali ve tescil davası neticesinde verilecek lehe kararla ortaklar adına yapılacak tescil kararı adi ortaklığın malvarlığı içinde bulunacağından eldeki dava için de ön mesele teşkil ettiği gözden kaçırılmamalıdır.

Mahkemece ortaklar adına kayıtlı taşınmazların fesih ve tasfiyesine karar verilmiş ise de kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu olup da henüz arsa sahipleri adına görünen taşınmazların da adi ortaklığın malvarlığı içinde bulunduğu hususu göze-tilmemiştir. Bunların tasfiyesi için öncelikle ortakların adına tescili gerek-tiğinden, tarafların tescil hususunda nasıl hareket edeceklerine ilişkin beyanları alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Yine adi ortaklığa ait olduğu halde dava tarihinden önce satılan taşınmazların satış bedellerinin de adi ortaklığın malvarlığı içinde olduğundan bu taşınmazlar yönünden de taraf iddia ve delilleri değerlendirilerek sonucuna göre hareket edilmelidir. 5986/10 numaralı taşınmaz Hazine'nin açtığı dava sonucu tapusu iptal edildiğinden ve buna ilişkin karar kesinleştiğinden hesaba dahil edilmemelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında taraf iddia ve delilleri değerlendirilerek, tarafların kabulleride gözetilerek adi ortaklığın malvarlığı, bu malvarlığının elde edilmesinde yapılan harcamalar ve taraflar adına kayıtlı olup da davadan önce satılanlar, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre adi ortaklığa ait olup da henüz taraflar adına tescil edilmeyen taşınmazlar, tarafların rızaları ile satılan taşınmazların durumu da gözetilerek ayrıca Mustafa'nın ortaklıktan ayrılması nedeniyle taraflar arasında paylaşım olup olmadığına ilişkin taraf delilleri de toplanarak,

bu hususlarda açılan tescil davalarının eldeki dava için ön mesele olduğu da gözetilerek adi ortaklığın malvarlığı tespit edilip, mahkemece fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.