Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/6704 K.2011/2141

Taraflar arasındaki adi ortaklık davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-karşı davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı şirket yetkilisi ... ve vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı ..., davalının kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile 26340 ada 9 parsel numaralı taşınmazda bina yapmayı üstlendiğini, binanın yapım masrafları ile elde edilecek menfaate yarı yarıya ortak olmak için davalı ile adi ortaklık oluşturduklarını, adi ortaklık sözleşmesi uyarınca hissesine düşen 675.000.00 TL’nin ödediğini yüklenici olan davalıya isabet edecek dairelerin yarısının kendisine ait olmasına rağmen davalının tüm tapuları üzerine aldığını, maliyetin arttığından bahisle ek taleplerde bulunan ve idareci ortak olan davalının hesap vermekten de kaçındığını, ek maliyet bedelinin payına düşen kısmını ödemeye hazır olduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile kendisi ve davalı adına eşit paylar halinde tescilini istemiştir.

Davalı, davacının ödemesi gereken bedelleri gecikmeli ödemesi nedeniyle munzam zararının oluştuğunu, ortaklığın tasfiyesi istenmeden tapu iptalinin istenemeyeceğini, üzerine inşaat yapılan arsada kendilerinin paydaş olduğunu, 9 2010/6704 2011/2141

parselin oluşturulması için 529.000 TL harcadıklarını savunarak davanın reddini dilemiş, birleşen davada ise, tüm aktif ve pasifin tesbiti ile ortaklığın tasfiyesini, ortaklığın tasfiyesi sebebiyle doğmuş ve doğacak munzam zarar dahil tüm alacaklarının faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı-karşı davalı ...’in davasının reddine, birleşen davanın kabulü ile, ortakların tasfiyenin nasıl yapılacağı hususunda anlaşamamaları nedeniyle tesbit edilen ortaklık mallarının satılarak elde edilen gelirden öncelikle ortaklığın borçlarının ödenmesine, sonra elde kalan adi ortaklığın toplam aktifinin tarafların hissesi oranında paylaştırılmasına, adi ortaklığın bu şekilde tasfiyesine, BK.’nun 540/2. maddesi uyarınca tasfiyenin davalı-karşı davacı şirket tarafından yürütülmesine ve diğer ortak olan davacı-karşı davalıya hesap vermesine karar verilmiş; hüküm, davacı-karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, davalı-karşı davacının 26340 ada 9 parsel numaralı taşımaz üzerinde inşa edeceği binada, davalı yükleniciye isabet eden daireler için ortaklık oluşturulduğu, ve bu suretle tüm masraflara ve elde edilecek hak ve menfaate tarafların yarı yarıya ortak olduğu, davacı-karşı davalının 675.000 TL ile daha sonra ortaya çıkacak ek maliyet bedelinden hissesine düşen kısmı ödemeyi kabul ettiği anlaşılmakta olup, bu husus taraflar arasında da ihtilafsızdır.

Davacı-karşı davalı adi ortaklık konusunu oluşturan ve yüklenici sıfatıyla davalı-karşı davacı adın tescil edilen dairelerin tapu kayıtlarının iptali ile eşit olarak taraflar adına tescilini istemiş, davalı-karşı davacı ise ortaklığın tasfiyesini talep etmiştir. Mahkemece, ortaklığın tasfiyesine, öncelikle borçların ödenmesine arta kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına ve tasfiyenin davalı-karşı davacı tarafından gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

Ne var ki, bu şekildeki bir tasfiyenin BK.’nun 538 ve devamı maddelerine uygun bir tasfiye şekli olduğundan söz edilemez. B.K’nun 538. maddesinde belirtildiği gibi, tasfiye bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması yada satış yoluyla elden çıkarılmalıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki bu hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hüküm bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.’nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Tasfiye için öncelikle yönetici ortaktan hesap listesi istenmeli, tayin edilecek süre içinde hesap listesinin

verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilerek buna göre tasfiye işlemlerinin yapılması gerekir. Öte yandan adi ortaklık hükümleri gereğince tasfiyenin karar tarihine en yakın tarih itibariyle yapılması gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusu olayda ise böyle bir usulün izlenmediği gibi, dosya arasında bulunan bilirkişi raporlarındaki hesaplama ile uygulanan yöntemlerin gerek taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve gerekse BK’nun adi ortaklığa ilişkin hüküm ve düzenlemelerine aykırı olduğu görülmektedir.

Taraflar arasında kurulan adi ortaklığın inşaatın bitirilmesi nedeniyle fiilen son bulduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, tasfiye işlemlerinin ortaklardan biri tarafından yürütülebilmesi için adi ortaklık sözleşmesinde BK.’nun 540/2 maddesi uyarınca bu yönde bir hüküm bulunması ve ortaklardan birinin kendi namına ve şirket hesabına belirli bazı işlemler yapabileceğinin kararlaştırılması gereklidir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmadığı ve taraflar anlaşmadığı için davalı-karşı davacının tasfiye memuru olarak atanması da olanaksızdır.

Öte yandan, ortaklığın konusunu oluşturan inşaat için sarfedilen giderlerin, sarfedildikleri tarih itibariyle miktarının belirlenmesi gerekli olduğu gibi, ortaklığa isabet eden dairelerin de karar tarihine en yakın tarih itibariyle değerlerinin saptanması gerekir. Kaldı ki, ortakların birbirlerinden talep edebilecekleri hak ve alacaklar ancak tasfiye sonunda belirlenebileceğinden, ek maliyet bedelinden dolayı davacıdan faiz talep edilmesi ve bu faiz miktarının da tasfiye bilançosunda yer alması olanaksızdır.

O halde açıklanan tüm bu nedenlerle; adi ortaklığın tasfiyesi için mahkemece, öncelikle kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu defterlerin dayanağı olan belge ve faturaların ibrazı sağlanmalı, dava dışı arsa sahipleri ile yapılan sözleşme hükümlerine göre yükleniciye bırakılan daire ve bağımsız bölümlerde ortakların eşit pay sahibi oldukları benimsenmeli, yönetici olarak ortak olan davalıdan yapılan tüm ... ve harcamaları ve gerekli görülecek olan diğer hususlar konusunda hesap listesi istenmeli,

hesap listesinin verilmesi halinde yönetici ortak olan davalı-karşı davacının hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilmeli, hesap listesinin verilmesi halinde ise, hesapta uyuşmazlık çıktığı taktirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği yine taraflardan sorulmalı, taraflar tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmeli, tasfiye konusunda anlaşamamaları halinde ise, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla,

verilen hesap listesinin defter ve belgeler ile inşaata yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetimi sağlanmalı, imalatların yapıldığı tarih itibariyle, ortalığa kalan dairelerin ve bağımsız bölümlerin değerinin ise karar tarihine en yakın tarih itibariyle belirlenmesi ve maliyet bedelinden dolayı tarafların birbirlerinden işlemiş faiz talep edemeyeceği gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla,

ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli ve mahkemece tespit edilecek tasfiye memuru vasıtasıyla tasfiye bu şekilde gerçekleştirilmelidir.

Mahkemece, değinilen bu yönler göz ardı edilerek, tasfiyenin mahkemece bizzat yapılması kuralına da ters düşecek tarzda ve yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.