Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/12183 K.2012/4647

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... komisyoncusu olduğunu, davalı ...’ya ait taşınmazın satılması için ...’nin vekili olan diğer davalı ile sözleşme yaptıkları aracılık hizmetlerini yerine getirmesine rağmen davalıların taşınmazı anlaşılan kişi dışında başka kişiye sattıklarını, komisyon ücret alacağı ile cezai şartın tahsili için yaptığı takibe itiraz edildiğini ileri sürerek sadece cezai şart alacağı ile sınırlı olmak üzere itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, dairemiz bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davalı ... hakkında daha önce verilen red kararının kesinleşmesi nedeniyle yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, davalı ...'in itirazının 5000 TL yönünden iptaline, 3564 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, sözleşmeye uyulmaması halinde komisyon ücretinin yanısıra 35.400,00 TL cezai şartın ödeneceği de kararlaştırılmış, davacı icra takibinde 35.400 TL cezai şart ile birlikte 17700 TL komisyon alacağının tahsilini istemiş dava açarken ise sadece cezai şarta yönelik itirazın iptalini istemiş,. Mahkemece, davacının cezai şart alacağından BK 161/Son maddesi uyarınca indirim yapılarak 5000 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir.

Davacının başlangıçtaki talebi sözleşmeye uygun olup, mahkemece BK 161/son madde uyarınca takdir hakkı kullanılarak ceza miktarı 5000 TL’na indirilmiştir. Reddedilen miktar mahkemenin takdirine ilişkin bulunduğuna göre, reddedilen kısım için davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi olanaksızdır. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek reddedilen kısım yönünden davacı aleyhine vekalet ücretine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

Ne varki yukarıda açıklanan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün usulün 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.