Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/1223 K.2011/4133

Taraflar arasındaki hakem kurulu kararına itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, telefon abonesi olan davalının sabit ücret alınmaması gerektiğinden bahisle yaptığı başvuru sonucu ... Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, sözleşmenin geçersizliğine, alınan sabit ücretlerin iadesine, sabit ücret alınmamasına karar verildiğini, bu kararın hukuka aykırı ve yersiz olduğunu, sabit ücretin 4502 sayılı kanunun 12.maddesi, 406 sayılı Kanunun ek 18.maddesine eklenen fıkra uyarınca alındığını, yasaya uygun olduğunu, hattın aboneye tesisi karşılığında yürütülen asgari hizmetler karşılığında alındığını bildirip, ... Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 10.5.2008 ve 129 sayılı kararının iptalini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, sözleşmenin geçersizliğine ilişkin tüketici hakem heyeti kararının kaldırılmasına, sabit ücrete ilişkin tüketici hakem heyetinin kararına karşı davacı tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalının başvurusu üzerine Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, davacının abonelerinden almakta olduğu sabit ücretin alınmaması gerektiğine karar vermesi üzerine, bu kararın iptali talebiyle açılmış olup, davalının yaptığı başvuru ile yarattığı çekişmenin giderilmesine yöneliktir. Her ne kadar, davacının aldığı sabit ücretler miktar itibariyle, gerek 4077 sayılı kanunun 22.maddesinde, gerekse HUMK'nun 427.maddesinde belirtilen kesinlik sınırının altında kalmakta ise de, yaratılan çekişme ve verilen hüküm bir yıla mahsus olmadığından ve ileriki yıllara da yönelik olduğu anlaşıldığından, kararın kesinlik sınırlarının dışında kaldığı da açık ve belirgindir. Mahkemece Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Kararı yerinde görülerek, davacının davası reddedilmiştir.

Bu sonuca varılırken, sabit ücretle ilgili yasal düzenlemeler tartışılmamış, ve herhangi bir araştırma ve incelemede 2011/1223-4133

Yapılmamıştır. Herşeyden önce konunun aydınlanması için, davacının abonelerinden alabileceği ücretle ilgili yasal düzenlemelerin ne olduğunun açıklanması gerekir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan, 4.maddesi ile Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde veya telekomünikasyon alt yapısı işletilmesinde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde gözönünde tutulacak ilkeler belirtilmiş olup, bunlar özetle; herkesin, makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve alt yapısından yararlanmasının sağlanması, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça eşit şartlardaki aboneler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlere benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması,

hizmetlerin belli teknik ve ekonomik koşullar çerçevesinde makul surette karşılanabilecek bir bedelle sağlanması, teknolojik yeniliklerin uygulanması ve araştırma geliştirme yatırımlarının desteklenmesi, hizmet kalitesi standartlarına uygunluk sağlanması, ücretlerin yatırım işletme maliyetlerini ve genel masraflarından ilgili payını, amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması vs, gibi belirtildikten sonra, kanunun 4.fasılında, "Telekomünikasyon hizmetlerinin ücret esasları" başlığı altında 29.maddesi ile özetle;

telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ve kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe düzenleneceği hangi hallerde Telekomünikasyon kurumunun ücret belirleyebileceği belirtilmiş, 30. madde ile de, ücret düzenlenmesinde gözönünde tutulacak ilkeler belirtilmiş, bu meyanda öncelikle; ücretlerin adil olması, benzer konumdaki kişiler arasında haklı olmayan nedenlerle ayırım gözetilmemesi,

yatırım ve işletme maliyetleri de dahil olmak üzere, mümkün olduğunca ilgili hizmetin maliyetlerini yansıtacak şekilde belirlenerek tarifelerin dengelenmesinin esas olduğu, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden ve karşılanmasından kaçınılması, haklı gerekçelerin varlığı halinde, ücretlere zorunlu maliyetleri ve makul ölçüde kârıda yansıtılarak, üst sınır konulabileceği belirtilmiş olup, ek 18.maddesine 4502 sayılı yasanın 12.maddesi ile eklenen fıkrada "Bir ... ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret;

abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tespit edilebilir" hükmü getirilmiştir. Yine, 2813 sayılı Telsiz Kanununun 4.maddesi ile kurulan Telekomünikasyon Kurumunun, aynı yasanın 7/h maddesi ile Türk Telekom ve diğer işletmecilerin hazırladıkları tarifeleri onaylıyacağı ve ondan sonra tarifelerin yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Dava açıldığında mevcut olan ve belirtilen yasal düzenlemeler dava karara bağlandıktan sonra, dairemizce temyiz incelemesinden önce 5.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5809 sayılı yasa ile 406, 2813 sayılı kanunlarda değişiklik yapılarak bu maddeleri iptal edilmiş olup, iptal edilen maddelerdeki düzenlemeler, aynen yeni yasada yer almıştır.

5809 sayılı yasada ücretlendirme ile getirilen 13 ve 14.maddelerdeki düzenlemeler iptal edilen 406 sayılı ve 2813 sayılı yasanın ilgili maddelerindeki aynı hükümleri taşımaktadır.

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu 2011/1223-4133

Sabit ücret yasa ile belirlenen bir ücrettir. Türk Telekom tarafından yapılan tarife Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girmekte ve uygulanmaktadır. Bu ücretin Anayasaya aykırı olmadığı, Anayasa Mahkemesinin 10.2.2004 tarih ve 74-9 sayılı kararı ile de belirlenmiştir.

Sabit ücretin, yapılan görüşmeler dışında, abonenin telefon görüşmesini sağlamak üzere bütün yıl boyunca telefon hattının görüşmeye hazır tutulması için, Işletmeci şirket tarafından yapılan enerji tüketimi, teknik donanımı, bakım ve yönetim ile personel çalıştırılmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, bu uygulamanın yurt dışındaki telekom firmalarıncada yapıldığı, daha önce Dairemizce temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarından bilinmektedir.

Sabit ücretin alınmaması, bu kalem masrafların konuşma ücretlerine yansıtılması da aboneler arasında adaletsizlik yaratacaktır. Zira çok konuşandan bu masraflar çok fazla olarak alınacak, az konuşandan az, başkasını aramayan, arandığında konuşan aboneden ise, hiç sabit ücret alınmaması sonucunu doğuracaktır. Bu sonuç hakkaniyete uygun olmadığı gibi adil ve yasada öngörülen ücretin belirlenme kurallarına uygun değildir.

O nedenle, telefon abonesi olan herkesin, hiç başkalarını aramasa, telefonla hiç konuşmasa dahi, hattın kendisine tahsis edilip bağlı kalması, heran başkalarının araması veya başkalarınca aranarak konuşması için hazır bulundurulmasının karşılığı bir sabit ücret ödenmesi, yaptığı konuşmaların sayısına göre de, ayrıca ücret ödenmesi aklın, mantığın ve hakkaniyetin gereğidir.

Dairemizin uzun süredir uygulaması ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2009/13-122 Esas, 2009/189 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere sabit ücretin yasıl ve hakkaniyet gereği olduğu yönündedir.

Uyuşmazlık noktalarından birisi de, davacı tarafından belirlenen ve Telekominikasyon Kurumunca onaylanan tarifeler yönetmeliğine dayanılarak ilgililerden alınan sabit ücret miktarlarının, Tüketici Hakem Heyeti veya dava üzerine Tüketici Mahkemesince yasal olmadığı, hakkaniyete aykırı olmakla haksız şart teşkil ettiği gerekçesiyle, indirilip indirilemeyeceğidir.

Öncelikle, davacı ... AŞ tarafından, telefon abonelerinden alınmakta olan “sabit ücretin” yasal dayanağının açıklanmasında yarar vardır.

Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 18. maddesine 29.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Kanunla ilave edilen son fıkrasında (5809 sk 66 maddesi ile mülga), ''Bir ... ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.'' hükmü öngörülmüştür.

Anılan Ek 18. maddenin son fıkrasında yer alan “sabit ücret” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmişse de, Anayasa Mahkemesi’nin 11.05.2004 tarih ve 25459 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 10.02.2004 tarih ve E:2000/74, K:2004/9 sayılı kararıyla; sabit ücretin abone tarafından ödenmesinin, Anayasa’nın 5. maddesinde temel amaç ve görevleri belirtilen sosyal hukuk devleti ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı ve kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını zedelemeyeceği gibi, Anayasa’nın 22. maddesindeki 2011/1223-4133

Haberleşme hürriyetini de engellemeyeceği sonucuna varılarak, sabit ücretin Anayasa’ya aykırı olmadığına, hükmedilmiştir.

406 sayılı kanunun, 5809 sayılı Kanunun 66. maddesince mülga edilen, 29. maddesi uyarınca işletmeciler alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev ve imtiyaz sözleşmesi telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebileceklerdir. Bununla birlikte Türk Telekomünikasyon AŞ ile kurum arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi gereğince tarifelerin kurum onayına sunulması gereklidir.

2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 4502 sayılı Kanunla değişik 5.maddesinde, bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini, idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli Telekomünikasyon Kurumu kurulmuştur.

2813 sayılı Kanun'un 4502 sayılı Kanunla değişik 7. maddesinde ise Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri belirlenmiştir. Buna göre, Kanunun, 5809 sayılı Kanunun 66. maddesi ile mülga edilen, 7. maddesinin (h) bendinde.

"Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek" Kurum'un görevleri arasında sayılmıştır.

Kurum tarafından tarifelerin onaylanmasına ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların tespiti amacıyla düzenlenen Tarife Yönetmeliği 28.08.2001 tarihli, 24507 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Söz konusu yönetmeliğin 7. maddesine göre, işletmeci tarafından belirlenen tarifenin, Telekomünikasyon Kurumunun karar organı olan Telekomünikasyon Kurulu tarafından her bir hizmet için hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı yöntem veya belli bir dönemde bir hizmet sepetindeki tarife değişikliklerinin ortalamasına uygulanacak tavan fiyat yöntemlerinden birini dikkate alarak onaylayacağı düzenlenmiştir. Maliyete ilişkin sunulacak bilgi ve belgeler, maliyet beyanları ve kurulun onay sürecinde dikkate alacağı ilkeler ayrıca yönetmelikte belirlenmiştir.

Yargılamanın devamı sırasında, 05.11.2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 10.11.2008 tarih ve 27050 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş; az yukarıda açıklanan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun bir kısım maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun:

Amacını belirleyen 1. maddesinde; bu kanunun amacı; “elektronik haberleşme sektöründe, düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet 2011/1223-4133

Alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.”şeklinde açıklanmıştır.

“Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin;

(a) bendinde “Abone”nin “Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi”,

(b) bendinde “Abonelik sözleşmesi”nin “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi”,

(dd) bendinde “Kurul” kısaltmasının “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunu”,

(ee) bendinde “Kurum” kısaltmasının “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu”,

(nn) bendinde de “Tarife” kısaltmasının “İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetveli”,

(uu) bendinde “Tüketici” kısaltmasının “Elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişiyi”

ifade edeceği belirtilmiştir.

“Tarifelerin Düzenlenmesi” başlıklı 13.maddesinde de aynen;

“(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:

a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.

b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.

c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler.

(3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Böylece her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelerin tabi olacağı hükümler ortaya konularak, belirlenecek tarifelerin ilgili mevzuat ve kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe

2011/1223-4133

belirlenebileceği; bu maddenin uygulanması ile tarifelerin kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların da kurum tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

“Tarifelerin Düzenlenmesine İlişkin İlkeler” başlıklı 14.maddesinde ise; Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, sayılan ilkeleri göz önünde bulunduracağı belirtilmiş ve bu ilkeler sıralanmıştır.

“Kurumun Görev ve Yetkileri” Kanunun 6. maddesinde düzenlenmiş; bu görev ve yetkiler arasında “abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğine ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak” (c) bendinde; “elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkili daire, tarifeler, erişim, geçiş hakkı numaralandırma, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeler yapmak” ise (g) bendinde sayıldıktan sonra;

(j) bendinde açıkça “Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak” yetki ve görevi de Kurum’a verilmiştir.

Bu açık hüküm karşısında işletmeci tarafından belirlenen tarifelerin 5809 sayılı Kanunun 14.maddesinde sayılan ilkelere uygun olup olmadığını belirlemek ve sonucunda onaylamak görev ve yetkisi aynı Kanunun 6/j maddesi gereğince “Kurum”a aittir.

Kanunun 47, 48, 49.maddelerinde.

Kurumun “Eşit Hizmet Alabilme Hakkı”, “Tüketicinin Ve Son Kullanıcının Korunması”, “Şeffaflığın Sağlanması Ve Bilgilendirme” konusunda gerekli usul ve esasları belirleyeceği; son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği;

işletmecilerin de, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği. 50.maddesinde de “Abonelik Sözleşmeleri” ile Kurum’un bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği düzenleme altına alınmıştır.

Kanunun 65.maddesinde “Atıflar Ve Uygulama” başlığı altında; “Diğer mevzuatta, hizmet alanları itibariyle, 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ve 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanununa yapılan atıflar ile bu kanunların kendi içinde yapılan atıfların, konuları itibariyle bu Kanuna yapılmış sayılacağı, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı, diğer mevzuatta geçen "Telekomünikasyon Kurumu" ibaresinden "Kurum"; "Telekomünikasyon Kurulu" ibaresinden de 2011/1223-4133

"Kurul"un anlaşılacağı, düzenlenmiştir.

Kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davaların ise ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği; bu davaların acele işlerden sayılacağı, Kanunun “Dava Hakkı” başlıklı 62.maddesinde hükme bağlanmıştır.

Sonuç itibariyle somut olayda.

5809 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulama alanı bulunduğu, dava ve uyuşmazlığa konu sabit ücretin davacı işletmeci tarafından, Kurum onayı ile belirlenen “Tarifeler” çerçevesinde tespit edildiği, bu tarifelerin Kurum’un sektörle ilgili işlemi olmakla bunlara karşı Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla dava açılıp; bu mahkemece karara bağlanabileceği; tarifenin onaylanmasına ilişkin işlem bu yolla iptal edilmedikçe sabit ücretin belirlenen esaslar dahilinde alınmasına devam olunacağı;

dosyaya yansıyan böyle bir iptal kararı da mevcut olmadığına göre Türk Telekomünikasyon AŞ tarafından belirlenen ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylanan tarife uyarınca alınan sabit ücretin, yasal bir uygulama olduğu. Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece sabit ücretin tarifede belirlenen miktar üzerinden alınmasında kanuna aykırı bir husus bulunmadığı, her türlü duraksamadan uzaktır.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart içerdiğinin kabulü için herhangi bir yasal denetim yolu açık olmayan bir hükmün sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Oysa 5809 Kanun ile sözleşmelerin düzenlenmesinin usul ve esaslarını belirleme görevini dahi Kurum’a vermiş ve ayrıca somut olaydaki gibi sabit ücrete ilişkin hükümlerin tarifelerle belirleneceğini, bu tarifelerin de Kurum’ca onaylanacağını belirlemiş; bununla yetinmeyerek bu tarifelere karşı dava yolunu da düzenlemiştir. Kurumun onay işlemine karşı dava açılmamış veya açılıp ta reddedilmiş olması durumunda tarife kanuna uygun olmakla buna dayanılarak sözleşmede yer verilen sabit ücrete ilişkin miktarın haksız şart olarak kabulü de olanaklı değildir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/13-406 Esas 2010/503 Karar sayılı kararı da, bu yöndedir. Açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, davacı tarafından tahakkuk ettirilen sabit ücretin tüketici sorunları hakem heyetince iptal edilmesi nedeniyle, hakem heyeti kararının iptaline ilişkindir.Her ne kadar 406 sayılı Kanun'un Ek 18.maddesine 4502 sayılı Kanun'un 12.maddesi ile eklenen son fıkrası gereğince davalının sabit ücret istemesinde bir isabetsizlik yok ise de, davalının bu hakkını kullanırken yasaya,

objektif iyiniyet kurallarına uygun kullanmasının zorunlu bulunmasına ve sabit telefon hizmetini tekel şeklinde sürdüren davalının belirlediği tarife şekil yönünden Telekominakasyon kurumu tarafından onaylansa dahi içeriğinin ve belirlenen sabit ücret miktarının hizmet gereklerine uygun olup olmadığının Tüketici Mehkemelerince denetlenmesi mümkün ve zorunludur. Sözleşmedeki Haksız Şartların Denetlenmesi Hakkındaki Yönetmeliğin sekizinci maddesinde.

Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişilerin, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Böyle bir davayı görecek olan mahkemenin tüketici mahkemeleri olduğu kuşkusuzdur. İdari mercilerin denetiminden geçtiği halde anasözleşme, tarife ve yönetmeliklerin uygulanması ile ilgili uyuşmazlıklar genel mahkemelerde görülmektedir.

Aksinin hukuk devleti olma ilkeleriyle bağdaşmayacağı tabidir. Benzer hizmeti veren GSM operötörlerinin ayni sabit hizmeti verdikleri halde 1-2 Lira sabit hizmet ücret aldıkları halde davacının on kat tutarında sabit ücret istemesi ve dayanağının uzman bilirkişiler vasıtası ile aydınlığa kavuşturulması gerekir. Ayrıca, davacının önceki uygulamasında, sabit ücretin belli bir kontör karşılığı tarifelendirilmesine rağmen, bu uygulamadan niçin vazgeçildiği de anlaşılamamaktadır.

Yine, sayın çoğunluk tarafından, tarifelerin bir üst kurum tarafından denetim yapılarak onaylandığı, artık bu tarifelerin haksız şart kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmiş ise de, değiştirilen TC Anayasası'nın 125. Maddesi gereğince, artık, idarenin işlemlerini idari yargı sadece hukuka uygunluk yönüyle denetleyebilecektir.

Taraf olduğumuz Avrupa Birliği norm ve standartlarına uygun ve daha özel olan 4077 sayılı yasanın haksız şart ile ilgili hükümleri bu yol ile etkisiz hale getirilmiş olacaktır. Böyle olunca, eksik incelemeye dayalı mahkeme kararının bu nedenle bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.