Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/16401 K.2012/887

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Emlak komisyoncusu olan davacı, davalıya ait olan taşınmazın üçüncü şahıslara satışı konusunda davalı ile 28.3.2010 tarihli sözleşme imzaladıklarını, ancak davalının sözleşme süresi dolmadan, kendisini devre dışı bırakarak taşınmazı üçüncü kişiye sattığını, bu durumda sözleşme gereğince satış bedelinin %6’sı oranındaki miktarın tellallık ücreti olarak ödenmesi gerektiğini, davalının tellallık ücretini ödemediği gibi, tahsili için başlatmış olduğu icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin 12.531,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takipten itibaren avans faizi uygulanmasına, inkar tazminatının tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında Borçlar Kanununun 404. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 28.3.2010 tarihli tellallık sözleşmesi gereğince, davalıya ait taşınmazın satış bedelinin %3’ü oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır.

Davalının, davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak taşınmazı üçüncü kişiye satmış olması nedeniyle sözleşmede öngörülen ve takip konusu yapılan satış bedelinin %6’sı oranında tellallık ücretinin %3’ü, davalı satıcı tarafından ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davalının satıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır.

Bunun dışında satış bedelinin geri kalan %3’ü oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Davalı tacir olmadığından, BK.nun 161/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olması halinde ise tenkisi gereklidir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir.

O halde BK.nun 161/son maddesi gereğince cezai şarttan indirim yapılması gerekirken, mahkemece aksinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.