Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/16458 K.2012/899

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 24.04.2007 tarihinde davalı Özel İlgi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Merkezine, “akut tonsilit” rahatsızlığı nedeniyle götürmüş oldukları küçük kızları ... Leventoğluna, davalı Merkezin çalışanı olan davalı ... Bozan tarafından yapılan enjeksiyon sonrasında sağ bacağında ısı artışı ve ödem oluştuğunu, ...

Devlet Hastanesinden verilen ... kurulu raporuna göre “sağ düşük ayak tanısı” ve %20 sakatlık oranının tespit edildiğini, ileri tetkik ve tedavi için götürmüş oldukları GATA Eğitim Hastanesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Ana Bilim Dalı Başkanlığında da daha önce konulan tanının yenilendiğini, şikayetin geçmemesi üzerine 23.05.2007 tarihinde siyatik sinirin gluteal bölgede eksplorasyonu dekompresyonu nörolozisi ameliyatı yapıldığını, ancak söz konusu sakatlığın giderilemediğini, halen fizik tedavi uygulanmakta olduğunu, küçük kızlarının mevcut sakatlıktan dolayı hiçbir işi tek başına yapamadığını, yürüyemediğini,

her gün 3 saati fizik tedavi seanslarında geçirdiğinden fiziksel ve ruhsal travmalara maruz kaldığını, olay nedeniyle maddi ve manevi olarak etkilendiklerini, davalı ...

Merkezinin de Borçlar Kanununun 55.maddesi gereğince zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, anne ... için 10.000,00 TL manevi 5.000,00 TL maddi, baba ... ... için 10.000,00.TL manevi 5.000,00 TL maddi, küçük ... ... için de 40.000,00 TL manevi 50.000,00 TL maddi tazminatın haksız eylem tarihi olan 24.04.2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı Özel İlgi Çocuk Sağlığı Merkezi, enjeksiyonun usulüne uygun olarak yapıldığını, gerekli muayene, bakım ve gözetimin de Yerine getirildiğini, davalı ... Bozan ise, davalı ... merkezinde acil tıp teknisyeni olarak çalıştığını, muayene eden doktorun talimatı ile enjeksiyonu usulüne uygun olarak yaptığını, kusuru bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine ilişkin verilen karar, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık, davacı küçük ...’e davalı Merkezde uygulanan enjeksiyon nedeniyle davalıların herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md)

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.

Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK.

394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacıların kızları ...’in trafik kazası geçirmesi üzerine “akut tonsilit” rahatsızlığı nedeniyle götürmüş oldukları davalı tıp Merkezinin çalışanı olan davalı ... Bozan tarafından yapılan enjeksiyon sonrasında sağ bacağında ısı artışı ve ödem oluştuğu, ...

Devlet Hastanesinden verilen ... kurulu raporuna göre “sağ düşük ayak tanısı” ve %20 sakatlık oranının tespit edildiği anlaşılmakta olup, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından verilen 21 Mayıs 2010 tarihli raporda sonuç olarak, “24.04.2007 tarihinde yapılan enjeksiyon sonrası kişide gelişen mevcut bulguların enjeksiyon noropatisi ile uyumlu olduğu, ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığı,

enjeksiyonun doğru yere yapılması durumunda dahi ödem veya hematom gibi nedenlerle sinire bası olabileceği gibi ilacın toksik etkisiyle sinirin hasar görebileceği de dikkate alındığında tablonun komplikasyon olarak değerlendirildiği, davalı idareye ait kusur tespit edilemediğinden malüliyet tayinine mahal bulunmadığı” belirtilmiş, mahkemece de bu nedenle davanın reddine karar verilmişse de anılan rapor, davacı ...’e yapılan enjeksiyon nedeniyle davalıların kusurlu olup Olmadığının tespitine yeterli değildir.

Kaldı ki davacılar tarafından, “Yaptığımız tıbbi araştırmaya göre, enjeksiyonun doğru yere yapılması halinde bu kadar kısa sürede sinire böylesine bir basının oluşmayacağı, bu kadar kalıcı hasar bırakmayacağı, ilacın prospektüsü incelendiğinde ilacın yan etkilerinde nöropatiye neden olabilecek bir yan etki ve komplikasyonun olamayacağı tespit edilmiştir. Söz konusu enjeksiyon kas içine yapılmış olup, böyle bir uygulamada nöropatinin gelişmesi mümkün değildir.

Nöropatinin gelişmesi, ancak enjeksiyonun direk sinire yapılması halinde söz konusu olabilir.” Şeklinde bilirkişi raporuna itiraz edilerek, yeniden rapor alınması talep edilmişse de, mahkemece davacıların talebi kabul edilmemiş, itiraz dilekçesinde ileri sürülen hususlar üzerinde de durulmamıştır. Eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, davacı ...’e uygulanan enjeksiyon ve sonrasına ilişkin yapılan müdahalelerle ilgili tüm bilgi ve belgeler, hastane kayıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporu da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacı ...’e yapılan enjeksiyonun usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hastada oluşan hasarın, “enjeksiyonun hatalı uygulanması” ya da, “verilen ilacın yan etkisi” nedenlerinden hangisine bağlı olarak gelişebileceği ve bunların gelişme olasılıkları, ilacın prospektüsündeki yan etkilerin neler olduğu,

“nöropati”nin hangi hallerde oluşabileceği, kas içine ve usulüne uygun olarak yapılan bir enjeksiyon sonrasında “nöropati” gelişmesinin mümkün olup olamayacağı, mümkünse, bu durumun meydana getireceği bulguların neler olduğu, enjeksiyon öncesinde yapılması gereken muayenenin ve sonrasında gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalılara atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre davalıların kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli,

sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.